Fusión y aumento de capital en la sociedad anónima
| Cargo del Autor | Notarios |
FUSIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
POR D. F. JAVIER GARDEAZABAL DEL RIO y D. TOMAS A. MARTÍNEZ FERNANDEZ Notarios
INTRODUCCIÓN
Al enfrentarse con el estudio de la fusión (1) son muchas las dificultades que se plantean al estudioso y al práctico del Derecho. La ingeniería societaria alcanza su punto álgido en instituciones como la fusión y, más modernamente, la escisión. En ellas, se produce un entramado de intereses cuya resolución, sin duda, merece una calificación de máxima complejidad. La necesidad de acomodar la estructura de las sociedades fusionantes al ente resultante de la fusión origina multitud de cuestiones que hacen de la fusión, sin duda, la más compleja de las modificaciones que se pueden producir en la estructura y régimen de funcionamiento de las sociedades fusionantes, hasta el punto de suponer, para todas o algunas de ellas, según la postura dominante, su desaparición de la vida jurídica, aunque esto, como luego trataremos de precisar, sólo en parte sea verdad.
Pero, en cualquier caso, el desarrollo de la fusión obliga a realizar numerosas modificaciones en la estructura de las sociedades fusionantes, a fin de darles acomodo en el ente resultante. Estas modificaciones pueden afectar a numerosos elementos componentes del ente fusionante, e incluso en los supuestos más complejos, puede llegar a afectar a la totalidad de su estructura corporativa. En la fusión por creación, el efecto modificativo será normalmente superior, en correlación con la mayor densidad de la operación. En la fusión por absorción será necesario modificar, además de otros elementos, el capital de la sociedad absorbente, a fin de dar cabida en el seno de ésta a los socios de la sociedad absorbida; de manera complementaria puede ser conveniente modificar otros extremos como la composición del órgano administrativo, el funcionamiento de la Junta General, la sede...
En este trabajo, debemos centrarnos en el examen de la modificación posiblemente más importante: la que afecta al capital de la sociedad absorbente, y todas las cuestiones que, de alguna manera, se relacionan con ella.
Pero junto a dicho tema, y a fin de comprender con mayor claridad el significado y los efectos de este específico aumento de capital, consideramos imprescindible encuadrar la cuestión desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de la fusión, pues su peculiar esencia modificativa, quizá no suficientemente precisada en la doctrina española, es lo que determina la pluralidad y singularidad de efectos que produce, sin parangón con las demás figuras de índole contractual propias de nuestro Derecho positivo y, entre ellos, el del aumento de capital.
De aquí, las dos partes en que se divide el presente trabajo: estudio específico de la naturaleza de la fusión y, a renglón seguido, del aumento de capital propio de la fusión por absorción (2).
NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUSIÓN:LA FUSIÓN COMO -ESENCIALMENTE- UN EFECTO DE RECIPROCA MODIFICACIÓN ESTATUTARIA
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Evolución de la doctrina sobre la configuración de la naturaleza jurídica de la fusión
La doctrina española que, bajo la vigencia de la Ley de 1951, se había ocupado de la cuestión, al enfrentarse con la institución elevaba a primer plano el efecto disolutorio que, necesariamente, conllevaba, para todas o algunas de las sociedades fusionantes, todo proceso de fusión.
En tal sentido se podía recoger la mayor parte de las opiniones: para Garrigues y Uría la fusión era un acto de naturaleza corporativa o social por virtud del cual dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de alguna o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad. El efecto disolutorio del acuerdo de fusión se elevaba a la máxima categoría y así se afirmaba que el valor de esta construcción tomada de la doctrina alemana (Wieland, Breit y Heymann) «está en que permite explicar claramente la esencia misma de la fusión, es decir, la disolución de algunas de las sociedades fusionadas, la confusión de los patrimonios sociales y la agrupación de los socios de cada una de aquéllas en una sola entidad social» (3).
En semejante sentido se manifestaba Motos Guirao (4).
Más matizada, sin embargo, era la opinión de Bergamo, quien al plantearse el problema de la naturaleza jurídica de la fusión, y tras sentar la premisa de que la fusión no constituye un acto de enajenación, señala: «en la fusión por absorción, los socios de la sociedad absorbida entran a participar, como socios, en la absorbente. Esto significa que lo único que se ha producido es que la representación de la calidad de socio, que antes se materializaba en títulos-acciones del capital de la absorbida, se materializa, una vez realizada la fusión, en títulos acciones del capital de la absorbente. De hecho y de derecho lo que ha tenido lugar es un simple canje de títulos». Para luego añadir: «Por tanto, la fusión por absorción no constituye en ningún momento un acto de enajenación, ni siquiera un trueque de valores. Se trata de una figura jurídica sui generis, que queda al margen de los moldes clásicos de desplazamiento del dominio» (5).
Como se ve, partían del efecto disolutorio-extintivo como elemento característico de la fusión. Ello hacía que se encontrasen dificultades a la hora de justificar la transmisión de patrimonios, y la continuación de relaciones jurídicas en la sociedad absorbente, cuestiones que difícilmente encontraban respuesta adecuada partiendo de la idea dé extinción, aunque a dicha extinción se le añadiese como característica consustancial que explicaba la forma de transmisión de bienes y derechos, la idea de la sucesión universal. Del propio modo existían dificultades a la hora de precisar la situación jurídica en que se encontraban las sociedades que, habiendo adoptado el acuerdo de fusión, todavía no habían terminado el proceso. Pues lo lógico era entender que, al implicar el acuerdo de fusión la extinción de la sociedad absorbida, una vez adoptado, dicha sociedad, se debía encontrar disuelta y en fase de liquidación, lo que naturalmente llevaba a consecuencias incongruentes con la finalidad verdaderamente pretendida. Así, cabría preguntarse, entre otras cuestiones, sobre la capacidad de los administradores (no liquidadores) y la necesidad de que la sociedad fusionante continuase su actividad específica, hasta hallarse plenamente realizada la fusión, en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil (6), o la situación en que se encontraban las sociedades que decidían desistir de la fusión una vez acordada, su capacidad...
Estas cuestiones eran estudiadas por Manuel de la Cámara separando los dos problemas: para dicho autor, una cosa es que las sociedades fusionadas se hallen en situación de disolución desde que adoptaron el acuerdo de fusionarse y otra que tales sociedades se encuentren en estado de liquidación. Y puntualizaba que la sucesión universal, como efecto típico y característico de la fusión, excluye la liquidación de las sociedades que se disuelven, de donde derivaba la imposibilidad de aplicar a la disolución por fusión las normas de la L.S.A. sobre liquidación (7).
En la doctrina extranjera, fundamentalmente la italiana, la cuestión se contempla de otro modo. A partir de la obra de Brunetti y Ferri se pone el acento en el mantenimiento del vínculo jurídico originario que, a partir del acto constitutivo, liga al socio con la sociedad de la que forma parte y que en los casos de fusión no se ve extinguido sino simplemente modificado a fin de permitir la incorporación del socio a la sociedad absorbente. Para Ferri «la unión de los grupos sociales que caracteriza a la fusión... no se realiza mediante la disolución de los diversos grupos y mediante la formación entre los que pertenecen a aquéllos de un nuevo contrato social, sino que se realiza a través de una modificación estatutaria a base de la cual el vínculo social orgánico se transforma en vínculo social respecto de una sociedad distinta», y califica a la fusión como un singular supuesto de «modificación estatutaria» (8).
El punto culminante de la tesis modificativa lo representa la fundamental obra de Santagata (La fusione trá societá). Dicho autor aborda el estudio de la fusión rechazando los argumentos que sitúan el centro de gravedad en la liquidación de las sociedades absorbidas. Tras separar las profundas diferencias que existen entre la sucesión inter vivos, propia de la fusión y la sucesión mortis causa, que radican en la idea de liquidación patrimonial inherente a todo proceso de sucesión hereditaria, se indica que en la fusión no existe dicha liquidación patrimonial sino que el conjunto de relaciones jurídicas de la sociedad fusionada es transferido de modo unitario y conjunto, sin sufrir otra modificación que la meramente subjetiva, a la sociedad absorbente o resultante de la fusión, sin que su régimen originario sufra ninguna alteración. De ahí, la crítica abundante a las teorías que configuran la fusión como una operación de liquidación y el estudio realizado por dicho autor con extraordinario detalle sobre las diferencias que separan la sucesión mortis causa y la sucesión universal propia de los procesos de fusión y sobre la incompatibilidad sustancial existente entre los conceptos de fusión y liquidación (9). En la misma línea, y más recientemente, Tantini (10).
Últimamente, Duque Domínguez, afirma, tras exponer la evolución de la doctrina italiana que se enfrentaba con la dificultad de explicar algunos efectos que debían derivar necesariamente de la extinción de la sociedad (como la imposible interrupción del proceso en el que era parte la sociedad absorbida o la inexistencia de la notificación hecha a la sociedad absorbida antes de la extinción) que la fusión es una modificación de estatutos que, conforme a la voluntad de los socios de las sociedades fusionadas, adecúa la sociedad resultante de la fusión a las nuevas relaciones, tanto en la dimensión patrimonial como en la dimensión...
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