Fundamentos y tendencias

AutorMaría Rosa Tapia Sánchez
Cargo del AutorProfesora de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

CAPÍTULO PRIMERO

FUNDAMENTOS Y TENDENCIAS

  1. INFORMACIÓN/PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS OFERTAS AL PÚBLICO DE SUSCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN EUROPEA Y SUCESIVAS REFORMAS DE ANÓNIMAS

    1. LA CALIFICACIÓN JUDICIAL O REGISTRAL DEL PROGRAMA FUNDACIONAL EN LOS CÓDIGOS ITALIANOS DE 1882 Y 1942

    Durante esta época las ofertas al público de valores vienen caracterizadas en el derecho italiano por la inexistencia de un sistema y un órgano específico de control de la información que se hacía llegar a los destinatarios de la oferta. En vigencia del CCm. 1882, el derecho italiano no conoció más control de la información ofrecida al público con ocasión de una OPS que el impuesto por el Derecho de Sociedades, reduciéndose éste a la mera calificación judicial o registral del programa fundacional.

    Para la fundación sucesiva, el artículo 129 CCm. 1882 exigía que el programa se depositase, antes de su publicación, en la Cancillería del Tribunal donde la sociedad fuese a tener su domicilio 1, y no existía otra obligación de publicación que no fuese la realizada ex oficio por el propio Registro 2. Los promotores podían, no obstante, tras depositar el programa, realizar una publicidad promocional de la oferta y recoger las adhesiones también en base a una labor de persuasión realizada personalmente o a través de los bancos, dirigiendo la oferta a determinadas personas. Se preveía además, con el objeto de garantizar el conocimiento del programa por los suscriptores, una forma de adhesión a la oferta recogida en los ejemplares del propio programa 3.

    La información personalizada que se ofrecía a los destinatarios de la oferta, quedaba exenta de un control directo, entendiéndose que el interés del inversor en obtener una información correcta quedaba salvaguardado por el mero hecho de existir un depósito del programa de fundación. Este debía permanecer depositado hasta la celebración de la primera Asamblea, con la finalidad de que hasta ese momento, cualquier persona interesada en la suscripción pudiese acceder de forma rápida y segura a la información. Y una vez constituida la sociedad, el depósito del programa era sustituido por el depósito del documento constitutivo de la sociedad aprobado por el Tribunal 4. En las OPS procedentes de aumentos de capital, el control sobre la información de la oferta era también registral y similar al de la fundación sucesiva, pero en vez de centrarse en el contenido del programa, se centraba en el contenido del acuerdo de emisión.

    Posteriormente, el CCiv. italiano de 1942 mantiene la situación en términos prácticamente idénticos, por lo que a las obligaciones informativas del oferente se refiere. Sólo introduce una modificación en cuanto al lugar de depósito del programa de fundación, debiendo a partir de entonces ser depositado ante Notario, quien debía comprobar que el contenido del mismo era acorde a las exigencias legales (art. 2333.2 CCiv.). Mediante este depósito del programa, que debía efectuarse con anterioridad a la publicación del mismo, se pretendía que los terceros interesados en conocer su contenido o en conocer al resto de suscriptores pudiesen acceder a él 5. Quedaba de esta forma garantizada la seguridad jurídica sobre el contenido de la oferta, a la vez que servía de instrumento de publicidad —pues cualquier interesado a través del depósito notarial podía obtener una rápida información del programa—. Sin embargo, no puede asegurarse que este depósito ante Notario, fuese ciertamente la publicidad a que aludía el artículo 2333.2 CCiv., admitiéndose de forma adicional el empleo de publicidad promocional 6. Y es más, mientras que la obligación de depósito aparece como ineludible, tampoco aquí se impone plazo o forma alguna en que deba llevarse a cabo la publicidad, de donde se deduce cierta libertad para el oferente en relación a la difusión de su oferta, pudiendo ésta dirigirse al público —es decir a un número impreciso de personas a través, por ejemplo, de un anuncio en un periódico—, y también dirigirse a personas determinadas. En el aumento de capital, por el contrario, el control sobre el contenido del acuerdo se llevaba a cabo por el Juez del Registro de la forma establecida en vigencia del CCm. de 1882.

    2. INFORMACIÓN REGLADA Y SANCIONADA CON LA NULIDAD EN EL HGB ALEMÁN DE 1897

    Los §§ 188 y 189 del HGB alemán de 1897, considerados el germen de la fundación sucesiva en Alemania 7, admitían la posibilidad de que todas las acciones no fuesen suscritas por los fundadores en el momento de la aprobación de los estatutos, permitiéndose que la suscripción de las acciones sobrantes pudiese tener lugar con posterioridad a este momento y hasta la fecha prevista para la constitución de la sociedad. Pero, a diferencia del contemporáneo código italiano, el HGB alemán no contempla la fundación sucesiva sobre la base de un «programa fundacional» que previamente deba depositarse en un Registro, y que ha de estar dirigido a informar a los futuros socios sobre las condiciones de la suscripción y las características de la sociedad proyectada. Para hacer frente a las necesidades informativas de los suscriptores sólo se cuenta con la escueta información que los estatutos sociales anteriormente aprobados por los promotores puedan aportar a los interesados en formar parte de la sociedad.

    Por el contrario, el § 189 HGB presta máxima importancia a la redacción del Zeichnungsschein (Certificado de suscripción), haciendo mención de su contenido obligatorio y de la necesidad de que éste se otorgue por escrito y en duplicado, bajo sanción de nulidad. Una de las menciones que ha de hacerse constar en el certificado de suscripción es la fecha de la redacción de estatutos, a fin de que el suscriptor interesado tenga posibilidad de poder informarse sobre su contenido. El régimen de fundación sucesiva del HGB deja al descubierto, por lo tanto, las necesidades informativas de los suscriptores, al no arbitrar un documento informativo especialmente dirigido a informar a los suscriptores, debiendo éstos adoptar una conducta activa de búsqueda de la información directamente de los fundadores (Gründer), respecto de las informaciones no contenida en los estatutos o en el Certificado de suscripción.

    Aunque la escasa transcendencia práctica del instituto de la fundación sucesiva provocó su ausencia en los Proyectos de AktG de 1930 y 1931, finalmente la AktG de 1937 recoge en su § 30 esta forma de constitución con un régimen semejante al del HGB de 1897. En claro paralelismo con la prescripción relativa al «Zeichnungsschein» del aumento de capital (§ 152), el § 30 AktG 1937 tampoco contempla la fundación sucesiva sobre la base de un «programa fundacional» como documento informativo especialmente dirigido a los destinatarios de la emisión de los valores, reproduciéndose de esta forma la misma situación que en la etapa anterior. Durante esta época la aportación de una información precontractual en las emisiones a través de un programa fundacional es un aspecto que queda por entero a la libre decisión del oferente al no exigirse legalmente. Y tampoco para el aumento de capital con ofrecimiento al público de las acciones existe la obligación para el oferente de publicar un prospekt en el que se contenga información sobre la oferta de suscripción 8.

    En la AktG de 1965 desaparece la fundación sucesiva como sistema para la constitución de la AG 9, mientras que en el aumento de capital el ofrecimiento al público de las acciones emitidas no experimenta cambio alguno en relación a la obligación de aportar información por el oferente con ocasión de la emisión. La publicación de un prospekt de emisión por el oferente sigue manteniéndose en el ámbito de la libertad de actuación del oferente, al no imponerse por la ley unos deberes específicos de información al público con ocasión de la emisión u oferta de valores.

    3. LA INSTAURACIÓN EN FRANCIA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA EMISIÓN TRAS LA REFORMA DE 1937

    En el ordenamiento francés, las emisiones no conocieron ninguna forma de control de la información que el oferente hacía llegar a los destinatarios de la oferta hasta que el Decreto-Ley de 31 de agosto de 1937 instituyó oficialmente para el procedimiento de fundación sucesiva la obligación de los fundadores de depositar un «proyecto de estatutos» en el Archivo del Tribunal de Comercio, previamente a toda suscripción del capital social 10. Hasta este momento el legislador francés había ignorado esta exigencia, ya que la Ley de Sociedades de 1867 no contenía ninguna disposición relativa a la obligación de redactar y depositar un «proyecto de estatutos» o un «programa fundacional», aunque en otros ordenamientos latinos ésta era ya la norma general.

    Con posterioridad a 1937, la obligación de depositar un «proyecto de estatutos» se ha mantenido legislativamente en términos prácticamente idénticos hasta nuestros días, recibiendo un tratamiento semejante en el Decreto-Ley 67- 236, de 23 de marzo de 1967 (art. 58), y en la Ley 66-537, de 24 de julio de 1966 (art. 74), de tal forma que el depósito del «proyecto de estatutos» en el Archivo del Tribunal de Comercio del lugar de la futura sede social constituye un requisito indispensable, sin el cual no es posible proceder a la apertura del período de suscripción de las acciones por el público. Durante este período, el «proyecto de estatutos» es el único instrumento con que cuentan los suscriptores para poder informarse sobre la oferta y sobre los fines y la organización de la sociedad proyectada, con la garantía de que su contenido debe ajustarse a alguno de los formularios preestablecidos 11 y sólo podrá ser modificado por la Junta constituyente con la unanimidad de todos los suscriptores 12.

    Idéntico depósito en el Archivo del Tribunal de Comercio se deberá realizar del acuerdo de la Junta general por el que se haya aprobado o autorizado el aumento de capital (art. 180 Decreto-Ley 67-236 y art. 51-1 Décr. 30 de mayo de 1984), así como del informe sobre la verificación contable...

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