Fundamentos de la prohibición de retroactividad
| Autor | Soledad Barber Burusco |
| Páginas | 61-69 |
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Si se analiza la prohibición de retroactividad como garantía integrada en el principio de legalidad111, resulta adecuado, por la relación existente, efectuar antes una breve referencia a la justificación de este principio y, al respecto, la primera constatación que puede efectuarse es que mayoritariamente la doctrina le asigna un fun-
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damento múltiple, proveniente en buena medida de su origen112y evolución113. Desde la justificación jurídico-política se lo concibe en primer término como garantía y límite de la potestad punitiva del
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Estado, y se concreta en las exigencias de seguridad, previsibilidad, calculabilidad y protección de la libertad individual frente a la arbitrariedad, con el objetivo de asegurar -mediante la vinculación del poder del Estado a la ley abstracta y previa- la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la autoridad114.
La segunda legitimación, en este contexto, proviene de la demo-cracia y la división de poderes, en la medida en que una injerencia tan importante como es la del Derecho penal sólo puede residir en una instancia que representa al pueblo: el parlamento, que mediante la división de poderes, libera al juez de la creación del Derecho y excluye al poder ejecutivo de cualquier intervención. Pero esta línea de legitimación no se puede tomar de forma aislada, sino que debe vincularse con la anterior, ya que de otra manera no podrían fundamentarse adecuadamente aspectos relevantes del principio de legalidad penal como la prohibición de retroactividad115.
Ya en el ámbito de la construcción jurídico penal, se ha fundamentado también el principio de legalidad desde la perspectiva de la prevención116y también atendiendo al principio de culpabilidad117.
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A mi juicio, si bien el fundamento relacionado con la prevención podría considerarse un apoyo indirecto a su fundamentación o justificación, ésta no puede erigirse en argumento relevante del principio de legalidad por la razón fundamental de que las exigencias contenidas en el mismo, pasarían a depender de consideraciones preventivas, y según qué planteamiento preventivo se sostenga, podría entrar en contradicción con algunos aspectos del principio de legalidad, como la prohibición de retroactividad. Tal vez, la cuestión debería plantearse de forma inversa, es decir, que una teoría preventiva garantista acerca de los fines de la pena, debe tener como presupuesto la existencia del principio de legalidad con todas sus garantías.
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Y si bien mucho más indirectamente el principio de culpabilidad (en tanto que presupuesto de la pena y expresión de protección de la dignidad humana) podría relacionarse con la protección de la legalidad, la atención al mismo de forma preeminente, no resulta admisible en la medida en que el ámbito de aplicación del principio de legalidad quedaría reducido de forma notable, ya que no brindaría razones para amparar a las medidas de seguridad, las agravaciones penales retroactivas no podrían considerarse necesariamente veda-das por la prohibición de retroactividad y el principio mismo pasaría a depender de otras consideraciones sistemáticas. Entiendo que la culpabilidad, como elemento del delito y las exigencias de legalidad deben ser tratadas en planos diferentes, como señala Tiedemann, la tipicidad legal integra el presupuesto para la culpabilidad y para su juicio, pero no la culpabilidad misma118.
Si atendemos a las exigencias (o garantías) que integran el contenido el principio de legalidad: la reserva de ley en materia penal, la exigencia de taxatividad o mandato de certeza o determinación, la prohibición de analogía contra reo y la prohibición de retroactividad desfavorable, parece bastante claro que resulta necesario otorgar un fundamento múltiple al principio de legalidad, pero también podemos concluir que en todos estos ámbitos aparecen problemas que impiden una plena satisfacción de la garantía que nos ocupa, que son extensamente tratados por la doctrina, pero, fundamentalmente atendiendo a los problemas que se presentan en relación a la descripción de la conducta delictiva, y que se han estudiado con menor detenimiento en relación a las consecuencias jurídicas de la misma.
Ahora bien, para justificar particularmente cada una de las garantías que integran el principio de legalidad y las exigencias que se derivan de ellas, no todos los fundamentos dados resultan útiles para todas ellas. Esta circunstancia obliga a posteriores concreciones.
Atendiendo ahora a la concreta exigencia de prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables, y sólo a modo de ejemplo, el principio democrático, que tiene especial incidencia a los fines de justificar la exigencia de reserva de Ley, no otorga ningún rendimiento directo a la prohibición de retroactividad, ya que no permite poner límites al legislador en el supuesto que decidiera crear nuevas le-
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yes o incrementar la severidad del castigo de las existentes con efectos retroactivos, si esto fuera un reclamo avalado por sus representados119.
El fundamento que más directamente se conecta en la doctrina con la prohibición de retroactividad es el de la seguridad jurídica120, pero existen más o menos explicitados distintos entendimientos de esta exigencia de seguridad jurídica. Un importante sector de la doctrina (sobre todo alemana) que justifica la prohibición de retroactividad en las exigencias de seguridad jurídica entiende ésta en un sentido de "protección de la confianza"121, y a través de ella se pretende garantizar la previsibilidad, calculabilidad y mensurabilidad del Derecho penal por parte del individuo, que, de esta manera, puede conocer con anterioridad a su actuación tanto la valoración como las consecuencias de su conducta y puede confiar en que tal valoración no podrá ser modificada con posterioridad, que no podrá ser sorprendido con un precepto posterior que le perjudique. Pero esta protección de la confianza puede ser entendida en un sentido objetivo o subjetivo y, a su vez, desde una perspectiva subjetiva entenderse desde dos perspectivas diferenciadas.
El primer punto de vista subjetivo entiende que la previsibilidad hace referencia a la confianza que puede tener cada individuo en particular en la norma. Esta versión encuentra justificadas críticas122, pues no parece que tenga sentido alegar la previsibilidad individual de la infracción y de la gravedad de la consecuencia jurídica, cuando puede castigarse una infracción aunque el conocimiento de la misma sea parcial y, por otra parte, porque lo único relevante para la validez del Derecho es su cognoscibilidad objetiva, necesaria para la vigencia del imperativo jurídico concreto, y no su conocimiento, que se integra en el análisis de la existencia de culpabilidad. La...
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