El fundamento de la tutela provisional en el proceso penal.
| Autor | Dr. Francisco Málaga Diéguez |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 111-263 |
INTRODUCCIÓN
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La tutela provisional en el proceso penal ante la inminente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [1].
En los albores del siglo veintiuno, nuestro vigente sistema de tutela provisional en el proceso penal puede calificarse sin titubeos de obsoleto, pobre, defectuoso e incluso contradictorio, por lo que se encuentra urgentemente necesitado de una profunda revisión. Las causas de esta insostenible situación son muy variadas, pero entre ellas ocupa un lugar preeminente la ausencia, hasta el momento, de una reforma global de nuestra antigua Ley de Enjuiciamiento Criminal; una reforma que, amén de mejorar y completar la arcaica regulación de las medidas cautelares contenida en ese cuerpo legal desde el punto de vista técnico, podría y debería haber incorporado al mismo una nueva concepción de fondo más acorde con nuestra Constitución, los textos internacionales ratificados por nuestro país, las recomendaciones del Consejo de Europa y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En los últimos años, han sido varias las leyes procesales y sustantivas que han introducido modificaciones en nuestro ordenamiento cautelar penal, pero se ha tratado siempre de reformas parciales y aisladas que, a cambio de la pretendida mejora de algún aspecto concreto del articulado, han generado una progresiva alteración del sistema e introducido en el mismo un sinfín de disfunciones, lagunas y problemas interpretativos.
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Como en parte podrá comprobarse a lo largo del presente estudio, las críticas que pueden hacerse a la actual regulación positiva de las medidas provisionales penales son muy numerosas, por más que muchas de ellas hayan sido o estén en vías de ser superadas por vía interpretativa. Sin embargo, el principal problema existente en esta materia radica más bien en las carencias del articulado, carencias que no sólo inciden en aspectos parciales de la regulación de figuras ya previstas por la Ley1, sino incluso y sobre todo en el propio catálogo de medidas personales y patrimoniales, en el que se aprecian importantes ausencias [2].
Por lo que se refiere a las medidas provisionales de naturaleza personal, se echan en falta alternativas legales a la libertad y la prisión provisionales, que bien podrían situarse en un punto intermedio entre ellas o complementar sus efectos. Así, por ejemplo, debería ser posible sustituir la prisión provisional, cuando las circunstancias así lo aconsejen, por un mero arresto domiciliario con vigilancia policial, con o sin posibilidad de salidas, el internamiento en un centro de curación, tratamiento o desintoxicación, o incluso por un régimen abierto, bien en el propio centro penitenciario, bien en algún establecimiento de nueva creación para personas encausadas, que permita a estas últimas continuar con su actividad laboral. Del mismo modo, la privación de libertad podría evitarse en muchos casos si, entre lo efectos de la libertad provisional, fuese posible acordar restricciones de la libertad ambulatoria superiores a la mera y obsoleta comparecencia apud acta [3], como la prohibición de abandonar una determinada localidad o ámbito territorial sin autorización previa, incluida la prohibición de expatriación con retirada del pasaporte y otros documentos identificativos, la supervisión por una agencia o entidad jurídico-pública creada ad hoc, o cualquier tipo de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio de profesiones, actividades, funciones o derechos. Con todas estas medidas y otras similares, podría alcanzarse en numerosos juicios la misma finalidad cautelar o tuitiva que caracteriza a las figuras ya existentes, pero de forma menos gravosa para el encausado, lo que indudablemente resultaría más acorde con los principios de excepcionalidad y proporcionalidad que deben regir esta materia [4].
En el caso de las medidas provisionales de naturaleza patrimonial, la escasez del texto legal resulta aún más patente, y contrasta con la completa regulación de las medidas cautelares y provisionales contemplada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. En esta materia, lo deseable sería aumentar el reducido catálogo actual, limitado a la fianza, el embargo preventivo y algunas otras medidas para supuestos concretos, introduciendo en aquél las mismas posibilidades que ya se contemplan en la legislación procesal civil: anotaciones preventivas, prohibiciones, suspensiones de acuerdos, secuestros y depósitos, administraciones judiciales, etcétera. Sería aconsejable, asimismo, contemplar para determinados supuestos la adopción de medidas patrimoniales para la protección económica de las víctimas del delito o sus familiares, de modo paralelo a lo que ya sucede con las medidas personales. Como seguidamente se verá, estas medidas serían provisionales en lugar de cautelares, pero en muchos aspectos podrían regirse por las mismas normas procedimentales que estas últimas.
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Sentado lo anterior, hay que añadir que la introducción de todas esas nuevas medidas provisionales en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debería efectuarse de forma aislada, como por desgracia ha ocurrido en tiempos recientes, sino que debe ir acompañada de una revisión del sistema que lo dote de uniformidad y coherencia, unifique reiteraciones innecesarias y permita integrar las eventuales lagunas normativas. Pues bien, es indudable que el momento más adecuado para efectuar esa revisión del sistema es con ocasión de la elaboración de una nueva Ley rituaria, lo que como es notorio está teniendo lugar en la actualidad. Partiendo de esta importante circunstancia, el presente trabajo pretende adoptar como punto de partida una perspectiva global válida para todas las medidas de carácter provisional que pueden adoptarse en el proceso penal, con independencia de su naturaleza personal o patrimonial, y con abstracción también de su finalidad cautelar, aseguratoria o tuitiva-coercitiva. Se ambiciona, de este modo, que la investigación efectuada pueda servir, en el particular ámbito que constituye su objeto, para alcanzar soluciones válidas de cara a la futura regulación de la tutela provisional en el proceso penal.
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Dificultades que suscita el estudio conjunto de las medidas provisionales en nuestro sistema procesal penal
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Lógicamente, el estudio del fundamento de la tutela provisional exige realizar una investigación de conjunto sobre las diversas medidas cautelares, de aseguramiento, tuitivas y coercitivas que pueden adoptarse en las diversas etapas de nuestro enjuiciamiento criminal. Sin embargo, esta circunstancia ya comporta en sí misma dos dificultades iniciales: la primera de ellas surge como consecuencia de la duplicidad de objetos que presenta nuestro proceso penal (acción penal y acción civil), mientras que la segunda proviene de la frecuente pero incorrecta asimilación entre medidas provisionales cautelares y medidas provisionales con finalidad no cautelar.
Ambas cuestiones merecen un breve análisis de carácter preliminar.
2.1. La tutela provisional y el doble objeto del proceso penal
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El proceso penal español presenta la particularidad, poco frecuente en el Derecho comparado, de servir de cauce tanto a la acción penal como a la pretensión civil de resarcimiento por los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo. De hecho, el mero ejercicio de la primera lleva implícita la utilización de la segunda, por lo que, si ésta no se reserva o renuncia expresamente, el Ministerio Fiscal formula ambas al ejercer la acusación, sin perjuicio de las peticiones efectuadas por la acusación particular (arts. 108 y 112 LECrim). Esta circunstancia determina que, en la mayor parte de los casos, el proceso penal tenga dos objetos perfectamente diferenciados: una 'acción penal para el castigo del culpable', y una 'acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible' (art. 100 LECrim).
Que el proceso penal acostumbre a tener dos objetos tan diferenciados es algo que no se halla exento de polémica. En la doctrina, han sido muchas las voces que han criticado el hecho de que un único juicio se utilice para tramitar pretensiones tan dispares, puesto que las normas sustantivas aplicables a cada una de ellas son radicalmente distintas, como también lo son los principios procesales y constitucionales que rigen las acciones penales y las de naturaleza civil. Sin entrar por el momento en esta polémica, que excede con creces los objetivos del presente estudio [5], lo cierto es que esa disparidad también se manifiesta en el ámbito de la tutela provisional en general, y cautelar en particular.
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En efecto, las medidas cautelares adoptadas en el proceso penal tienen por finalidad garantizar la ejecución de una eventual sentencia condenatoria, evitando que el paso del tiempo facilite conductas o maniobras que puedan provocar la ineficacia del juicio. Sin embargo, la coexistencia en un único pleito de dos objetos litigiosos de naturaleza tan dispar impide configurar un único periculum in mora. En el caso de la acción penal, que suele tener por finalidad la imposición de una pena privativa de libertad al acusado, el principal riesgo radica en que éste se sustraiga físicamente a la acción de la Justicia, por lo que la medida cautelar 'estrella' es la privación o restricción de libertad, que garantiza por igual la presencia del encausado durante el proceso y en el momento de ejecutar la eventual sentencia condenatoria.
En el caso de la acción civil, por el contrario, no es la ausencia del imputado la que puede provocar la ineficacia del juicio, sino más bien su insolvencia, por lo que las medidas cautelares deben ir dirigidas a afectar bienes suyos -o de un tercero obligado a responder subsidiariamente- al resultado del proceso, de modo que sus hipotéticas responsabilidades queden aseguradas de antemano.
Como es lógico, esta importante diferencia no incide únicamente en la tipología de las medidas a adoptar, sino también en los...
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