Fundamento de su agravación

Abogados Civil

Resumen

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1. Consideraciones generales acerca del fundamento y fines de la pena. 2. Fundamentos doctrinales. 2.1. Teoría de «la insuficiencia relativa de la pena ordinaria» (La tesis de Carrara). 2.2. La «repetición de las infracciones» como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Manzini). 2.3. La «mayor culpabilidad» del sujeto como fundamento de la agravante de reincidencia. a) La «mayor peligrosidad» del sujeto. b) La «mayor posibilidad de delinquir en el futuro» (La tesis de Antolisei). c) La «personalidad del reo» como fundamento de la agravante de reincidencia. d) La «mayor inclinación a delinquir» («Hangs zum Verbrechen») como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Bettiol). a) Consideraciones críticas. 2.4. La «mayor gravedad del injusto» como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Mir Puig). 2.5. La «mayor agravación de la culpabilidad» como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Maurach). a) Consideraciones críticas.

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Extracto

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Fundamento de su agravación

La moderna Ciencia del Derecho penal ha venido cuestionando la legitimidad y fundamento de la agravante de reincidencia en el Código penal español, sobre todo a raíz de la introducción en el texto derogado de la figura de la «multirreincidencia»117y no obstante, el legislador penal de 1995, haciendo caso omiso a las reivindicaciones doctrinales, tipifica la reincidencia entre el elenco de circunstancias agravantes modificativas de la responsabilidad criminal.

Antes de abordar el análisis de las diversas tesis doctrinales que pretenden buscar un fundamento dogmático a la regulación de la reincidencia, tratando de legitimar la agravación del castigo en la mayor gravedad del injusto (la reiteración de infracciones) o la mayor culpabilidad del sujeto (la personalidad del sujeto), me parece conveniente comenzar desde un plano abstracto, adoptando una posición sobre el fundamento y legitimidad de la pena y, acto seguido, descender al plano concreto de la pena agravada de la reincidencia, tratando de pronunciarme sobre el sentido y fines de la misma. En este momento anticiparé mis conclusiones provisionales, que no dejan de ser desalentadoras, en el sentido de afirmar que, desde una perspectiva dogmática conforme con los principios informadores del Derecho penal en un Estado de Derecho, se constata la ausencia de argumentos convincentes para hallar un fundamento sólido a la agravante de reincidencia.

1. Consideraciones generales acerca del fundamento y fines de la pena

Desde los primeros testimonios118 escritos conocidos, que si veo bien se remontan a Protágoras119, la milenaria cuestión de la legitimidad de la pena ha girado siempre en torno a la búsqueda de una respuesta a cada una de las dos siguientes cuestiones; en primer lugar, la justificación de la pena, esto es, el hecho de que se castigue. En segundo lugar, en caso de encontrar una respuesta a dicho interrogante, preguntarse cuándo resulta necesaria la pena, esto es, por qué y para qué penar. Tales interrogantes suponen preguntarse por el problema de la justificación o de la legitimidad de la pena, y la polémica acerca de estas milenarias cuestiones discurre siempre en torno a tres ideas fundamentales, que expongo a continuación:

a) La pena se justifica por el delito cometido y, en este sentido, es retribución, es decir, compensación del mal causado por el delito (punitur quia peccatum est)120

b) En segundo lugar, la pena se justifica por su necesidad para evitar delitos futuros del autor, es decir, por sus efectos de prevención especial, pues mediante la imposición de la pena al mismo, o bien se le corrige, o bien se le intimida, o bien se le segrega de la sociedad y de este modo se le inocuiniza (punitur ut ne peccetur)121

c) Finalmente, la pena se justifica por su necesidad para prevenir delitos futuros de cualquiera que quisiera cometerlos, en virtud de su eficacia intimidante, es decir, ...

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