Fundamento y naturaleza jurídica del secreto bancario
| Autor | María José Azaustre Fernández |
17. Distintas teorías sobre el fundamento jurídico del secreto bancario
Ha sido tradicional entre nuestros autores la preocupación por buscar el fundamento jurídico del deber de discreción del banquero. Hasta 1984 las teorías que ha manejado nuestra doctrina para explicar el fundamento de la institución que estudiamos han sido, muy sintéticamente, las siguientes:
— Teoría del uso246: Para sus partidarios, el secreto bancario reune los elementos necesarios para que el uso adquiera la condición de costumbre: se trata de una práctica de larga duración, nacida a partir de las cláusulas contenidas en los estatutos de los Bancos por las que éstos se obligaban a guardar secreto, existiendo en la conciencia colectiva convicción sobre su obligatoriedad. Pero aunque efectivamente con el paso de los años y la reiteración de conductas el secreto bancario se haya plasmado en un uso mercantil (y en determinados ordenamientos, aunque no en todos, en normas de carácter legal) a nuestro juicio la teoría no explica suficientemente la razón de ser de ese deber de secreto. Y así, sus propios partidarios acuden, a su vez, a una especie de «fundamentación de segundo grado», como las relaciones de confianza247.
— Teoría de la ley248: Conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han buscado el precepto de derecho positivo que ampararía el secreto bancario en el ordenamiento español, acudiendo, en primer lugar, al artículo 23 de los hoy derogados Estatutos del Banco de España. Según razonaremos al hablar del secreto bancario en el Ordenamiento Jurídico Español (I), la aplicación de dicho precepto a la Banca privada nos parece justificada hasta la configuración del Banco de España como un auténtico Banco Central; sin embargo, en la actualidad no podría decirse lo mismo del deber de sigilo impuesto a las autoridades y funcionarios por la ley de Autonomía del Banco de España, ya que se refiere a un supuesto distinto. El recurso a otros preceptos ha resultado igualmente insatisfactorio249. A nuestro juicio puede concluirse que la fundamentación puramente legalista del deber de secreto adolece de cierta relatividad. El secreto bancario existe y se respeta en países en los que no está consagrado mediante norma expresa, como en Italia o Alemania. En el caso español, debería llegarse a la conclusión de que sólo están obligados a mantener el secreto bancario los bancos que operen en el régimen de la Zona Especial Canaria250.
— Teoría del contrato251: Afirma esta teoría que el secreto bancario es un deber jurídico que se integra en el contrato ex artículos 57 del Código de Comercio y 1.258 del Código Civil, al ser conforme a la buena fe y al uso que el banquero guarde discreción en sus relaciones comerciales con los clientes. En realidad, casi todos los autores españoles que se han ocupado de la fundamentación del secreto bancario coinciden en criticar este argumento, esencialmente porque no explica el porqué de la obligación de secreto en aquellos casos en los que entre cliente y Banco no se ha llegado a la conclusión de un contrato (por ejemplo, datos proporcionados al solicitar un préstamo, presentación de la declaración del IRPF, etc)252.
— Teoría de la responsabilidad extracontractual: El secreto bancario sería el fruto de la responsabilidad extracontractual del banquero. Tampoco esta teoría cuenta con defensores en nuestro país; en efecto, se ha destacado que el argumento no atiende al fundamento último del secreto bancario, sino a las consecuencias de su violación, cifrándolas en la responsabilidad extracontractual. Por otro lado, pueden existir supuestos en los que en el artículado contractual se haya fijado la obligación de secreto, privando a las consecuencias que dimanan del incumplimiento de la condición de responsabilidad extracontractual. El supuesto de pactar expresamente en el contrato la obligación de guardar el secreto bancario, si bien era prácticamente impensable hasta hace poco tiempo, puede comenzar a plantearse, en cambio, a partir del desarrollo de las técnicas de banca electrónica.
Además de las teorías expuestas se barajaba alguna otra, como la que situaba el origen del secreto bancario en las relaciones de confianza253, o en el secreto profesional (teoría esta última en la que profundizaremos en el último apartado de este capítulo). Pero como puede observarse, hasta 1984 no se había planteado —salvo alguna rara excepción254— la vinculación del secreto bancario con el derecho a la intimidad del cliente. Es a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 110/84, de 26 de noviembre, cuando el estudio del fundamento del secreto bancario ha sido objeto de un radical cambio de enfoque, resultando forzoso referirse al derecho a la intimidad en cualquier análisis que se realice sobre el fundamento de la institución. Efectivamente, en dicha sentencia se proclama que «El secreto bancario no puede tener otro fundamento que el derecho a la intimidad del cliente reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución». Procede, en consecuencia, analizar este pronunciamiento como punto de partida de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre el secreto bancario.
18. El derecho a la intimidad como fundamento del secreto bancario
A) La doctrina del Tribunal Constitucional
El supuesto de hecho del que trae origen la sentencia 110/84 de 16 de noviembre es el siguiente: en el curso de una actuación inspectora, la Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria requiere a un particular para que aporte los movimientos de sus cuentas bancarias. Ante su negativa, acuerda autorizar la investigación de las operaciones activas y pasivas en que figuraba como titular el recurrente. En la autorización no se concretaban los años a los que se refería tal investigación.
La Audiencia Nacional estimó el recurso interpuesto contra esta resolución al considerar que infringía el derecho a la intimidad consagrado en la Constitución255. Pero rápidamente el Tribunal Supremo revoca esta decisión, a través de la S. de 29 de julio de 1983 (Ar. 4.005). Sus argumentos son, en síntesis, los siguientes: 1º) El derecho a la intimidad no es ilimitado; 2º) El derecho a la intimidad económica no forma parte del derecho a la intimidad constitucionalmente protegida; 3º) Con todo, se reconoce la posibilidad de que la investigación de las cuentas corrientes por parte de la Administración Fiscal pueda llegar a vulnerar, en algún caso concreto, el derecho a la intimidad del contribuyente: 4º) Sobre el tema de la posible nulidad por falta de motivación del acto impugnado, considera que «aunque hubiera sido deseable una mayor puntualización respecto a los hechos, los expuestos en sus resultandos, así como los razonamientos contenidos en sus considerandos son suficientes»256.
Planteado el correspondiente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional257, se resuelve por éste que la investigación por parte de la Administración de las cuentas corrientes de los contribuyentes a efectos fiscales resulta acorde con la Constitución, denegando, por tanto, el amparo. Aunque la conclusión final a la que llega el Tribunal se estime, en general, acertada, sus razonamientos jurídicos resultan bastante confusos.
Tras unas consideraciones iniciales sobre la importancia de la protección del derecho a la intimidad de los ciudadanos en una sociedad altamente tecnificada (consideraciones que ya dejan vislumbrar que el recurso va a resultar desestimatorio), el Tribunal parece negar que el conocimiento de las cuentas bancarias por parte de la Administración a efectos fiscales deba entenderse comprendido en la zona de intimidad constitucionalmente protegida. Pero no razona esta negativa. Señala, simplemente, que «aún admitiendo como hipótesis que el movimiento de las cuentas bancarias esté cubierto por el derecho a la intimidad, nos encontraríamos que ante el Fisco operaría un límite justificado de ese derecho»258. No entra el Tribunal a determinar si la intimidad económica forma parte del derecho a la intimidad, limitándose a aplicar su conocida doctrina sobre la ponderación de bienes,— insistiendo en que el derecho a la intimidad encuentra un límite en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos— y a afirmar que:
las certificaciones pedidas (...) son los extractos de las cuentas, en que figuran como es notorio, sólo la causa genérica de cada partida (talón bancario, transferencia, efectos domiciliados, entrega en efectivo...) pero no su causa concreta. Ahora bien, estos datos en sí no tienen relevancia para la intimidad personal y familiar del recurrente, como no la tiene la declaración sobre la renta o sobre el patrimonio. El recurrente parece insistir especialmente en la gravedad de que la investigación de las cuentas comprenda las operaciones pasivas, pues a nadie le importa en qué gasta cada cual su dinero. Pero el conocimiento de una cuenta corriente no puede darse si no se contempla en su integridad. Las operaciones pasivas también pueden ser reveladoras de una anómala conducta fiscal.
Aunque seguidamente admite el Tribunal la posibilidad de que en algunos casos concretos la actuación inspectora, a través de la investigación de documentos y antecedentes relativos a las cuentas, penetre en aspectos de la zona más estricta de la vida privada, o que en algunos casos se produzca por parte de algún funcionario una actuación arbitraria, no acorde con la finalidad de la inspección, inmediatamente advierte que el recurso de amparo no puede interponerse contra vulneraciones futuras y eventuales de un derecho fundamental, sino sólo ante violaciones actuales, pues no tiene carácter cautelar. Y para justificar que la L. 50/1977 no concede unas facultades ilimitadas a la Inspección, procede a la enumeración de los requisitos que se exigen para la investigación de las cuentas bancarias. Se trata...
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