Los derechos fundamentales en Principia Iuris o los límites de la Teoría del Derecho

AutorAnsuátegui Roig. Francisco Javier
CargoUniversidad Carlos III de Madrid
Páginas35-55

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1. Premisa

Analizar la posición de los derechos fundamentales en la propuesta contenida en Principia Iuris es complejo debido no a que Ferrajoli exponga de manera confusa su posición (en realidad la axiomatización y la formalización son una reivindicación de la claridad), sino al hecho de que los derechos ocupan una posición nuclear en la construcción de Ferrajoli, con implicaciones que van mucho más allá de la mera caracterización del concepto.

Sin embargo, contamos con la ventaja de que la propuesta de Ferrajoli en relación con los derechos fundamentales, ciertamente no constituye una auténtica novedad en Principia Iuris; al contrario, es una propuesta adelantada en avances anteriores y que ha constituido el objeto de debates académicos previos 1. Posiblemente, ello haya sido una exigencia derivada de la posición principal que tienen los derechos en su propuesta. En otras palabras, Ferrajoli no podía dejar el desarrollo de un elemento nuclear de su discurso -los derechos funda-

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mentales- para Principia iuris, que se presenta como una obra que condensa y sistematiza una teoría desarrollada a lo largo de varios decenios, desde su Teoria assiomatizzata del diritto 2. El hecho de que la propuesta de Ferrajoli en relación con los derechos sea de alguna manera previa a Principia Iuris dificulta singularizar o aislar lo contenido en dicha obra y nos invita a tener bien presentes referencias anteriores. Ello, asumiendo el riesgo de extender nuestro ámbito de atención a partes de la obra de Ferrajoli que van más allá de Principia Iuris. En todo caso, no creo que ello sea desorientador desde el momento en que este es un de los aspectos de la propuesta en donde podemos encontrar una continuidad bien definida.

Pues bien, me gustaría estructurar esta contribución en tres momentos. En primer lugar, intentaré mostrar cómo los derechos fundamentales, una determinada comprensión de los mismos, podrían considerarse la columna vertebral del modelo jurídico-político propuesto por Ferrajoli; en sus términos, estamos frente al «rasgo empírico más importante de los modernos estados constitucionales de derecho: la imputación a las personas físicas o naturales, llevada a cabo por los estatutos de las instituciones estatales que son las constituciones, de una especial categoría de situaciones jurídicas -los derechos fundamentales- a cuya tutela está dirigida, en tanto que su específica razón social, aquella particular persona artificial que es el estado» 3; en segundo lugar, intentaré mostrar los rasgos básicos de la definición que Ferrajoli ofrece de los derechos fundamentales; en tercer lugar y último lugar resaltaré, en perspectiva crítica, algunos problemas que en mi opinión podrían derivarse de esa caracterización, no sólo en lo que se refiere a la caracterización en sí, sino también en lo que afecta al alcance de la teoría del derecho presentada en Principia Iuris.

2. Los derechos fundamentales como columna vertebral del modelo jurídico político

Sin pretender una exposición completa, podemos señalar algunas dimensiones que nos permiten observar la posición que los derechos fundamentales ocupan en la obra de Ferrajoli. En todo caso, el marco es el de la reivindicación de las relaciones entre el derecho y la demo-cracia; entre ambos existe un nexo racional (teórico, metateórico y práctico) de acuerdo con el cual, si bien el derecho no implica la democracia, la democracia implica necesariamente el derecho. La democracia es «un conjunto de reglas sobre el ejercicio válido del poder» 4 que imponen vínculos formales y materiales o sustanciales en

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relación con el ejercicio del Poder, lo cual permitiría hablar de un constitucionalismo «rematerializado o de los derechos» 5. Los derechos fundamentales constituyen, en definitiva, los «fundamentos constitucionales de la democracia» 6.

Pues bien, ese carácter central de los derechos fundamentales tiene determinadas manifestaciones, entre las que podemos señalar las siguientes:

a) Los derechos, en función de la distinción entre derechos políticos, civiles, de libertad y sociales, constituyen un criterio distintivo a la hora de construir un «modelo cuatridimensional» de la democracia constitucional en el que se puede hablar de democracia política y democracia civil (como especies de la democracia formal) y de demo-cracia liberal y democracia social (especies de la democracia sustancial) 7. En relación con la democracia, los derechos no sólo son su fundamento, sino también su garantía.

b) Los derechos fundamentales, a partir de su naturaleza constitucional, son normas que condicionan la producción de las restantes normas del ordenamiento. Así, frente a la «esfera de lo decidible», en el sistema constitucional identificamos otros dos ámbitos que forman parte de «la esfera de lo indecidible»: el referido a lo «indecidible que», y el referido a lo «indecidible que no» 8. Estamos frente a un aspecto nuclear del constitucionalismo democrático, que nos permite comprender la importancia y las implicaciones de la afirmación de acuerdo con la cual los derechos son un límite frente al Poder. Y que, como señala el propio Ferrajoli, están en la base de una transformación de las relaciones entre el derecho y la política: «el derecho ya no puede ser concebido como instrumento de la política, sino la política es la que debe ser asumida como instrumento para la actuación del derecho y específicamente de los derechos fundamentales, en cuya garantía reside la razón social del pacto constitucional» 9. Entendida la esfera de lo indecidible como la esfera pública de los intereses de todos que está protegida por la garantía constitucional, los derechos se presentan como «la ley del más débil», manifestación de la dimensión garantista del derecho. Y al mismo tiempo, constituyen el elemento sobre el que se basa la estructura del estado constitucional de derecho y la democracia moderna pues materializan la idea de

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límite desde el momento en que están sustraídos tanto a las decisiones políticas de la mayoría como al intercambio en el ámbito de las relaciones privadas 10.

c) Los derechos fundamentales son un elemento definitorio del concepto de constitución, entendida como «el derecho sobre el derecho» 11. En efecto, constituyen, de un lado, su dimensión sustancial; de otro la razón de su rigidez: «los derechos fundamentales, y por tanto las normas constitucionales en que consisten, precisamente porque son de todos y de cada uno, no son suprimibles ni reducibles por la mayoría, que no puede disponer de lo que no le pertenece» 12.

d) nos permiten distinguir entre funciones de garantía (aquellas que se ejercen en el marco de la vinculación a la ley) y funciones de gobierno (las que son ejercidas en el ámbito de la discrecionalidad política) 13.

e) en fin, los derechos fundamentales, junto al valor de la paz, constituyen el centro del proyecto cosmopolita al que se encamina la teoría de Ferrajoli 14.

3. Caracterización de una concepción formal de los derechos fundamentales

A la hora de presentar la definición de derecho fundamental propuesta por Ferrajoli, creo que es necesario recordar la constante reivindicación de la diferencia entre cuatro niveles discursivos: el teórico, el dogmático, el axiológico, y el histórico-sociológico. La perspectiva dogmática nos permite saber cuáles son los derechos fundamentales, mientras que la de filosofía de la justicia nos permite responder a la pregunta de cuáles deben ser aquellos. Por su parte, la perspectiva propia de la sociología jurídica ofrece respuesta a la cues-tión de qué derechos son de hecho protegidos. No obstante, para responder a las anteriores cuestiones parece necesario plantear una cues-tión previa, que sólo se puede abordar desde la teoría del derecho: qué son los derechos fundamentales 15. Para Ferrajoli, esta distinción es básica, y el no tenerla en cuenta es la causa de algunas críticas a su propuesta, derivadas de dos confusiones: la confusión entre conceptos

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teóricos y conceptos dogmáticos, y la confusión entre tesis teóricas, dogmáticas y axiológicas 16. Por otra parte, conviene adelantar que la definición de los derechos fundamentales que nos propone Ferrajoli le va a permitir fundamentar cuatro tesis sin las cuales no podría construir su teoría de la democracia constitucional: la diferencia estructural entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales, la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales, la identificación de los derechos con el fundamento y parámetro de la igualdad jurídica y de la dimensión sustancial de la democracia -desde el momento en que se corresponden con intereses y expectativas de todos-, y las relaciones entre los derechos y sus garantías 17.

Pues bien, para Ferrajoli los derechos fundamentales son «todos aquellos derechos que corresponden universalmente a «todos» o en cuanto «personas naturales», o en cuanto «ciudadanos» o en cuanto personas naturales «capaces de obrar» o en cuanto «ciudadanos capaces de obrar» 18. Para él, esta definición se caracteriza por ser formal y estructural, siendo éste un rasgo compartido por todas las definiciones ofrecidas en sede teórica, que, como hemos visto, no nos dicen ni cuáles son los derechos en un ordenamiento concreto, ni cuáles, de hecho, son protegidos o garantizados, ni cuáles deben serlo, sino qué son los derechos fundamentales.

Así, una definición formal y estructural de derechos fundamentales se encarga de identificar «los rasgos formales y estructurales gracias a los cuales son (o es justo que lo sean) tutelados, por el derecho positivo, aquellas expectativas y aquellos intereses...

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