La fundación de la sociedad anónima
| Autor | J.L. Fernández Ruiz, Mª de los A. Martín Reyes |
LA FUNDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
A) LAS FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN
El artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas establece: la sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica. El momento fundacional, como advierte GARRIGUES, es el más peligroso en la vida de la sociedad por los intereses en juego, tanto de terceros como de los propios accionistas.
La inscripción registral se completa con la exigencia de publicación de la misma en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, que es una muestra más del deseo del legislador de dotar de las mayores garantías a la fundación de la sociedad. La inscripción registral, por tanto, tiene efectos constitutivos, adquiriendo desde ese momento la sociedad su personalidad jurídica. Este efecto ya se preveía en la Ley de 1951, pero se regulaba insuficientemente el régimen de los actos y contratos realizados en nombre de la sociedad, con anterioridad a la inscripción de la misma.
Estos temas, tras la reforma operada por la Ley de 25 de julio de 1989 e incorporados al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas actual, toman un matiz distinto y nos enfrenta, además, en primer lugar, con la sociedad en formación y con el de la sociedad irregular (artículos 15 y 16 de la LSA).
B) LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN
La Ley de Sociedades Anónimas contempla, en el primer apartado del artículo 15, una fase del momento fundacional anterior a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Durante ese tiempo, los socios u otras personas y los administradores pueden celebrar contratos o contraer obligaciones que afecten a la sociedad no inscrita. Estamos ante una sociedad que no ha cumplido el requisito de la inscripción registral, pero sí se ha formalizado en escritura pública, y actúa en el tráfico mercantil, no pudiéndose desconocer la eficacia de aquélla, porque, como dice la STS de 27 de noviembre de 1998, si bien en un caso referido a una SRL: el documento público tiene plenos efectos respecto a los terceros que contratan con la sociedad en formación. Los terceros admiten su existencia, de hecho y jurídicamente.
A esta actividad social, que realizan bien los administradores o bien los socios a través de persona designada por todos ellos, según mandato específico, durante el período de tiempo anterior a la inscripción de la misma en el Registro Mercantil, es a la que se refiere el artículo 15, estableciendo el régimen de lo que denomina sociedad en formación. Este régimen es el siguiente:
a) Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad (art. 15.1 LSA). Como se puede apreciar, se trata de actos y contratos en los que se representa a la sociedad, más que actos o contratos de mera gestión de la misma, pues tal cabe deducir de la frase: «celebrados en nombre de la sociedad», una sociedad que, como anónima, no ha nacido al no haberse producido la inscripción.
b) El artículo 15.2, a diferencia del párrafo anterior del mismo, alude a la: responsabilidad de la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios, en tres supuestos (art. 15.2 LSA): 1) por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, no para la creación de la misma; 2) por los actos realizados por los administradores en la fase anterior a la inscripción y dentro del poder de representación que les confiera la escritura; 3) por los actos y contratos estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios (los clásicos mandatarios a los que los socios facultan para la realización de determinadas operaciones, en el período que media entre el pacto social y la inscripción del mismo en el Registro). Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar.
La responsabilidad, con respecto a los actos anteriormente indicados, se regula en este mismo apartado del artículo 15, recayendo sobre la sociedad en formación, y se hace efectiva con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. La frase empleada por el legislador suscita la duda sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial, en el supuesto de existencia de un patrimonio superior a la suma de las aportaciones de los socios. Estimamos, con ALONSO UREBA, que la responsabilidad recae no sólo sobre el patrimonio integrado por las aportaciones de los socios, sino también sobre el acreecido en el momento de exigencia de la responsabilidad. Con independencia de esta responsabilidad de la sociedad en formación, los socios responden: «personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar». Lo que recuerda al artículo 148.3 para la responsabilidad de los socios comanditarios, y es de las pocas veces que la Ley de Sociedades Anónimas se refiere no a la aportación efectiva, sino a la que el socio se comprometió u obligó a aportar.
La posible responsabilidad de los socios por los actos y contratos a que hemos hecho referencia cesa una vez inscrita la sociedad, pues los asume íntegramente ésta (art. 15.3 LSA). También responde la sociedad de los actos que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. No se dice de qué actos responde la sociedad en este supuesto, pero parece que serán los celebrados en su nombre, antes de la inscripción en el Registro Mercantil, sustituyendo así la responsabilidad eventual de los representantes que lo hubieran celebrado.
Finalmente, el artículo 15.4 de la Ley de Sociedades Anónimas prevé el supuesto de que el valor del patrimonio social, sumado a los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital social, en cuyo caso los socios deben cubrir la diferencia, lo que parece lógico teniendo en cuenta que la cifra de capital social nunca puede ser inferior a la del patrimonio social en el momento fundacional.
Para cerrar esta parte de la sociedad en formación, simplemente aludir al artículo 62 LSA, similar al artículo 14 de la Ley de 17 de julio de 1951 derogada, que señala que: «hasta la inscripción de la sociedad no podrán entregarse ni transmitirse las acciones».
C) LA SOCIEDAD IRREGULAR
Como ya hemos advertido, una de las novedades más relevantes de la reforma operada en las sociedades anónimas es la sociedad irregular, regulada en el artículo 16.
No es fácil la delimitación de los conceptos de sociedad en formación y sociedad irregular, porque el propio artículo 16 parece confundirlos, al facultar a cualquier socio para instar la disolución de la sociedad en formación si transcurre un año desde el otorgamiento de la escritura y no se ha solicitado su inscripción la sociedad en el Registro Mercantil, o se ha verificado la voluntad de no inscribir. Quizás se haya de poner énfasis en el matiz de la voluntariedad en la inscripción. Es decir, estaremos ante una sociedad irregular cuando sus fundadores no tienen propósito alguno de verificar la inscripción, deduciéndose tal presunción de una clara inactividad de los mismos, al haber transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se eleve la escritura a inscripción registral. Por el contrario, estaremos ante una sociedad en formación si se constata la voluntad de inscribir la sociedad, al estar realizándose los actos encaminados a tal fin, que a juicio de la Ley no deben exceder, en cuanto a su duración, de un año, al decir «en cualquier caso».
Pero entonces, no tendría sentido que se citara la sociedad en formación en el artículo 16 LSA, cuando éste regula la sociedad irregular. La distinción nos parece que está más en el régimen de responsabilidad en cuanto que, con respecto a la sociedad en formación, los representantes soportan la responsabilidad por los actos y contratos realizados en nombre de la sociedad, siempre que no se trate de los actos enumerados en el artículo 15.2 LSA, cuya responsabilidad recae sobre el patrimonio social y sobre los socios, hasta el límite de lo que se hubiesen comprometido a aportar, y hasta tanto la sociedad asuma los mismos. Por el contrario, la sociedad irregular establece un régimen de responsabilidad más amplio, en tanto que hace recaer ésta sobre la misma, y subsidiariamente sobre los socios, al invocar las normas de la sociedad colectiva o de la sociedad civil, en función del carácter del objeto social. Sin embargo, aun cuando el régimen de responsabilidad en ambos casos permitiría distinguir claramente ambas situaciones, la realidad práctica es otra.
Si verdaderamente existiera una distinción clara se tendría que aplicar, para la sociedad en formación, el artículo 17 LSA, en el supuesto de fundación simultánea, pues los socios fundadores tienen un plazo de dos meses desde el momento de la escritura para su presentación en el Registro Mercantil, ya que el contrato social tiene efectos entre los que lo otorgaron —efectos internos—, y una de las obligaciones es precisamente la de inscribir la escritura fundacional en el Registro Mercantil, con las consecuencias que el propio artículo establece por su incumplimiento.
Y es que en el caso de la sociedad irregular, estamos también ante una sociedad no constituida porque le falta el requisito, o formalidad esencial, de constitución, que es la inscripción registral. Pero entonces juega el plazo del año, y «en cualquier caso», pasado éste sin haberse solicitado la inscripción registral, cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad en formación y la restitución de sus aportaciones previa liquidación del patrimonio social. Por otro lado, si la sociedad ha iniciado sus operaciones...
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