Funcionamiento interno de la agrupación
| Autor | Mario Sánchez Linde |
I. IDEAS PREVIAS
Es evidente que para lograr el ejercicio del derecho para el que los socios han agrupado sus acciones, debe existir actividad o acción dentro del seno de la agrupación. Esta circunstancia implica básicamente una actividad conciliadora que lleve a acordar entre los accionistas inmersos en la agrupación la actitud y pasos a seguir en el ejercicio del derecho. Por otra parte, de esa actividad gestora surgirán gastos, que deberán ser afrontados y sufragados por los titulares de las acciones agrupadas.
En el funcionamiento interno de las agrupaciones ha de tenerse en cuenta que sólo pueden plantearse pautas generales, pues es éste un tema que los propios socios podrían haber regulado y configurado por sí mismos, interiormente y de forma distinta en cada agrupación.
II. DEBATE Y ACUERDOS DENTRO DE LAS AGRUPACIONES
Siempre que se produce una unión de personas, y por tanto de voluntades, surgen decisiones a tomar dentro de ese grupo o colectividad, y las agrupaciones basadas en los derechos de minoría que estudiamos no serán una excepción. Bien es cierto que el número de acuerdos que deben adoptar los titulares de las acciones agrupadas variará según el diseño legal del ejercicio del derecho en cuestión, pero baste decir aquí que en los derechos que este trabajo está analizando (convocatoria judicial, petición de auditor en las sociedades no obligadas a auditoría, representación proporcional, y ejercicio subsidiario de la acción social de responsabilidad), el número de acuerdos que deberán adoptarse en el seno de las agrupaciones no es bajo84.
II.1 Principales acuerdos a adoptar
Es interesante realizar un sucinto análisis de las principales cuestiones objeto de debate y decisión que surgirán dentro de las agrupaciones objeto de estudio.
II.1.1 Agrupación que insta la convocatoria de la Junta
A priori, puede parecer que los socios agrupados para instar la convocatoria de la Junta no deben acordar más que la existencia de necesidad de convocatoria, así como proceder a ejecutar de forma colectiva el derecho que la ley les concede para conseguirlo; sin embargo, el ejercicio de este derecho implica la necesidad de tomar varias decisiones de manera colectiva. Por ejemplo, una decisión sin duda trascendental será decidir cuáles van a ser los puntos a tratar en el orden del día de la Junta que solicitan (exigencia inferida del art. 100.3 LSA85).
Otro asunto que debe ser sometido a acuerdo entre los socios será acordar el texto de la modificación de los Estatutos, si la Junta se va a convocar expresamente para realizar un cambio estatutario (cfr. art. 144 LSA), así como la redacción válida de un informe justificativo que el propio art. 144 LSA exige en este mismo caso86. Igualmente, y de un modo accesorio, habría que decidir sobre la elección del Notario que debiera redactar el requerimiento a los administradores.
II.1.1.1) Subsidiaria petición de convocatoria ante el Juez
Los temas objeto de debate y decisión aumentan cuando la petición ha de hacerse de forma subsidiaria ante el Juez. De esta forma, una cuestión sin duda importante y estructural será si la agrupación, ante la negativa de los administradores a convocar la Junta (es decir, pasados los treinta días que impone el art. 100.2 LSA como plazo máximo para que los administradores convoquen), pasa a ejercita esta misma petición subsidiaria ante el Juez o no. No hay que olvidar que en ningún momento este recurso judicial se presenta como una obligación para los socios agrupados que no ven satisfecha la petición, pues estamos más bien ante una posibilidad subsidiaria de defender su original derecho por vía judicial. De esta manera, la agrupación puede decidir perfectamente no ir más allá por las razones que creyese oportunas87.
Asimismo, ante una eventual negativa del Juez a convocar la Junta, los miembros de la agrupación han de decidir si procede la apelación de esa resolución judicial, o por el contrario es acatada. La posibilidad de apelación no se establece explícitamente en la LSA española88, pero bien es cierto que ante el silencio y a falta de norma en contra en la LEC, no puede impedirse a los socios apelar esta resolución89.
Lógicamente, actuando ahora ante el Juez, surgirán otras cuestiones accesorias más procesales, como cuál ha de ser la redacción definitiva del escrito a entregar en el Juzgado de Primera Instancia del domicilio social de la sociedad, o la elección de abogado y procurador que deban tramitar la petición ante el Juez90. A esto debe añadirse el concertar los acuerdos sobre las posibles sugerencias que pudieran realizarse al Magistrado (por ejemplo, en cuanto a la persona que éste designara para presidir la Junta que pretenden convocar).
II.1.2 Agrupación basada en el art. 205.2 LSA
El número de decisiones que surgen en las agrupaciones basadas en el art. 205.2 LSA puede parecer reducido, pues a primera vista los únicos acuerdos a adoptar dentro de la agrupación serían los básicos de decidir el propio ejercicio de la acción y desistir en el procedimiento administrativo, en su caso. Sin embargo, realizando un estudio más detallado del RRM, así como de las resoluciones de la DGRN y los apuntes de la doctrina, aparecen varias cuestiones de debate y decisión para los titulares de las acciones agrupadas.
La primera de ellas deberá ser decidir cuál es el número de auditores que se solicitará al Registrador Mercantil, pues el art. 359 RRM establece que "los socios de la sociedad anónima [...] podrán solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social el nombramiento de uno o varios auditores de cuentas...". Ante esta literalidad, parece que esta decisión no puede partir del arbitrio del Registrador y tendrán los socios, al menos, que proponer. El sentido de esta proposición partirá, lógicamente, de las características de la sociedad anónima de la que son accionistas, debatiendo si procede la designación de un sólo auditor o serán necesarios más de uno.
Otra de las decisiones a las que quizá tengan que hacer frente los titulares de las acciones agrupadas será la posible revocación del auditor nombrado por el Registro a su petición, si concurriera justa causa. Ciertamente es éste un tema que ha causado desacuerdo entre los autores por la poco concreta redacción del art. 206 LSA91, pero la literalidad de la ley parece conceder una facultad de revocación del auditor al 5% del capital social, es decir, a los titulares de las acciones agrupadas que instaron su petición al Registro Mercantil, o a otra agrupación. Así, la agrupación tendría que volver a debatir internamente para acordar esta revocación (sin olvidar que ha de concurrir justa causa, art. 206 LSA).
Otra importante decisión que deben acordar los titulares de las acciones agrupadas será determinar qué actuación debe seguirse cuando una vez iniciado el camino para instar la petición de auditor, la Junta de accionistas es convocada y se designa a un auditor propio. Sin duda, es éste un supuesto frecuente en la práctica y uno de los motivos de oposición válidos por parte de la sociedad a la designación de auditor instado por la minoría, como es doctrina constante de la DGRN92. Ante esta designación de auditor anticipada, los socios agrupados deberían acordar cuál va a ser la su estrategia de actuación. Normalmente, decidirán abandonar los trámites ya iniciados ante el Registro Mercantil, pues si su petición simplemente estaba basada en el interés social (lo que debe ser el supuesto lógico) pretendiendo una aclaración o ampliación de la información de las cuentas anuales, tan válido será un auditor profesional independiente como otro. Sin embargo, nada les impide intentar revocar al auditor nombrado por la Junta si prevén o intuyen una actitud cicatera de ésta. Así, pueden intentar revocar al auditor basándose de nuevo en el art. 206 LSA (sin olvidar, de nuevo, su exigencia de justa causa), pues la redacción de este artículo no solo alude textualmente a la posibilidad de revocación del auditor nombrado por el Registro, sino también al elegido en la Junta93. De nuevo en este punto asistiríamos a la duda y desacuerdo doctrinal en cuanto a saber si el art. 206 LSA atribuye también este poder de revocación a la minoría derivada del art. 205.2 LSA94 o no.
En cualquiera de los casos descritos, y suponiendo que los titulares de las acciones agrupadas no hubieran conseguido la designación de un auditor de cuentas, pueden decidir si acuden a la jurisdicción civil para realizar tal petición. Efectivamente, no existe impedimento en norma (ni societaria ni procesal) que impida a los accionistas acudir a la jurisdicción ordinaria para nombrar el auditor no conseguido bajo el expediente tramitado ante el Registro Mercantil, y así lo entienden varios autores95.
Por último, y al igual que en el punto anterior, a nivel interno la agrupación podría decidir sobre la procedencia de nombrar un representante legal o un simple mandatario (pues con seguridad sólo deberá ejecutar los actos necesarios y no tomará decisiones en nombre y por cuenta de los miembros de la agrupación), en vistas a un mejor desarrollo funcional y para que realice todos los trámites dentro del proceso administrativo de solicitud ante el Registro Mercantil. En este caso, además, habría que decidir en la persona sobre quien recaería esta condición.
II.1.3 Agrupación que ejerce la representación proporcional
No puede faltar dentro de nuestro estudio un análisis de cuáles serán los principales acuerdos a adoptar por los titulares de las acciones dentro del seno de esta agrupación. Surgen aquí varias decisiones que podrían llamarse básicas o fundamentales, pues el derecho de representación proporcional presenta un ejercicio más dilatado en el tiempo y unas notas de complejidad más agudizadas que en el resto de las agrupaciones (donde surgen, sobre todo, una o algunas decisiones básicas y numerosas decisiones accesorias o secundarias)96.
Los principales acuerdos que habrán de adoptar los titulares de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba