Las fuentes del derecho en el sistema constitucional Español (II)

Cargo del AutorProfesores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense
  1. LA LEY. CONCEPTO Y CARACTERES

    1. Concepto

      En una primera lectura parece que la Constitución, como apunta Alvarez Conde, tiene cierta veneración hacia la ley. Así, en primer lugar, en el Preámbulo se señala como uno de los fines que busca la Nación española a través de la Constitución el de «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular». En segundo término, el artículo 9.3 sitúa al principio de legalidad como el primero de los principios jurídicos garantizados por la Constitución, principio que se concreta posteriormente en las actuaciones del Gobierno y de la Administración Pública (arts. 97, 103.1 y 106.1 CE) y de los jueces y magistrados integrantes del poder judicial (art. 117.1 CE). En tercer lugar, la ausencia de una reserva reglamentaria determina la fuerza expansiva de la ley, de suerte tal que puede regular todas las materias, además de las que tiene encomendadas expresamente.

      A pesar de los datos anteriores, la consideración constitucional concreta de la ley no responde a esa orientación general. Supone, por el contrario, una ruptura en la posición clásica o liberal de la ley como expresión de la voluntad popular dada su sujeción a la Constitución y el establecimiento de los controles de constitucionalidad. En otras palabras, la norma que expresa la voluntad soberana del pueblo no es ya la ley, sino la Constitución, única fuente primaria del Derecho mientras que la ley es una fuente derivada y subordinada a la Constitución.

      Hay que advertir, por otro lado, que en la Constitución no hay un concepto expreso de ley aunque pueda deducirse que tiene un carácter unitario pero con diversas manifestaciones. Por eso la Constitución, después de apuntar implícitamente los elementos que permiten conformar un concepto de ley, se limita a regular los distintos tipos de leyes. Esa ausencia de un concepto constitucional de ley ha abierto el debate doctrinal clásico en el sentido de si la Constitución recoge un concepto formal o material de ley, retomando el célebre planteamiento de Laband con motivo de la crisis prusiana de 1862.

      Es oportuna la apreciación de Alvarez Conde de que esa polémica sólo tenía sentido en el Estado liberal pues al no estar supeditada la ley a la Constitución dada su naturaleza de expresión de la voluntad soberana del pueblo, la única forma de limitar al legislador era la creación de un concepto material de ley, determinándose que no todo lo que dispusiera el legislador tenía la consideración de ley sino que sólo sería tal lo que estableciera sobre determinadas materias (derechos y libertades) y fuera de carácter general. En suma, de acuerdo con ese concepto material sería ley la norma general que regulara los derechos y libertades de los ciudadanos.

      Ese planteamiento es difícilmente defendible en nuestros días porque ahora todas las leyes se encuentran sometidas a la Constitución, a la que han de ajustarse cualquiera que sea su contenido. Por eso no es necesario mantener el concepto material de ley y de hecho la doctrina mayoritaria entiende que la Constitución optó por el concepto formal de ley (Alvarez Conde, Ignacio de Otto, Pérez Royo, García de Enterría, Eduardo Espín, etc.). Es verdad, sin embargo, que esta tesis no es unánime. Así, Sánchez Agesta defiende un concepto material de ley y, más cautelosamente, Rubio Llorente advierte que el concepto formal puede encontrar un serio obstáculo en la teoría de la reserva de ley. Por su parte para Miguel Angel Aparicio ese concepto formal no supone indiferencia en el interior del propio concepto pues la Constitución recoge, por un lado, una gran variedad de tipos de ley en función de su contenido y de la forma de aprobación y, por otro, contiene una pluralidad de materias que son objeto de reserva legal, es decir, que necesitan regulación por ley parlamentaria.

      La postura que aquí se defiende es el mantenimiento del concepto formal de ley, si bien corregido por los caracteres de la misma y por la reserva material de ley que establece la Constitución. Desde esta perspectiva se puede definir la ley como la norma aprobada por las Cortes Generales o por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, con arreglo a un procedimiento determinado constitucional, legal y reglamentariamente, y con independencia de cualquiera que sea su estructura y contenido.

      Como se apuntó con anterioridad ese concepto ha de considerarse matizado por determinados caracteres de la ley y por la reserva material de ley.

    2. Caracteres de la ley

      De acuerdo con la Constitución, las leyes han de tener algunos caracteres como:

      1. Igualdad. Esa igualdad debe entenderse en el doble sentido de que las leyes han de ser iguales para todos los ciudadanos y de que todos son iguales ante ellas (arts. 1.1 y 14 CE).

      2. Justicia. La justicia ha de ser concebida como criterio que ha de orientar la regulación de las conductas y las relaciones sociales y por ello la misma Constitución le considera como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 1.1).

      3. Carácter escrito. Siguiendo la tradición jurídica occidental desde el Derecho Romano, las leyes han de concretarse en términos precisos y escritos. Por eso se exige su publicación, necesaria por lo demás para su adecuado conocimiento y cumplimiento. En ese sentido la Constitución garantiza con carácter general la publicidad de las normas (art. 9.3) y ordena la publicación de las leyes (art. 91), obligación que afecta por imperativo constitucional a las leyes del Estado y que los Estatutos de autonomía han extendido en relación con las leyes de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de su publicación en los Boletines Oficiales de las Comunidades respectivas.

      4. Racionalidad. El carácter racional de la ley, presente ya en la clásica definición de Santo Tomás, se mantiene en nuestro sistema jurídico. La ley, en efecto, no ha de ser sólo la pura expresión de un acto de voluntad de las mayorías parlamentarias, sino además una norma racional en cuanto ponderación de fines y medios, en un proceso de deliberación como sostiene Sánchez Agesta y ha confirmado el Tribunal Constitucional en STC 166/1986, de 19 de diciembre (FJ 11º B). Esa deliberación pública de la ley (por ejemplo arts. 87 ss. CE) es una de las notas definitorias de la ley que permite, además, distinguirla de otras normas escritas como las reglamentarias aprobadas por el Gobierno, como ha señalado lúcidamente Rubio Llorente. En la misma línea, García Morillo ha escrito que «de su aprobación por el Parlamento libremente elegido provienen todas las características de la ley, fundamentalmente la publicidad en su procedimiento de aprobación, para que todos podamos saber la posición de cada uno y considerar si procede elegirlo de nuevo para esa tarea». La Constitución ha insistido en esta idea regulando con cierto detalle el procedimiento de elaboración parlamentaria de la ley (arts. 87 ss.), estableciendo el principio de publicidad de las sesiones plenarias (art. 80) e, incluso, configurando el Senado como una segunda Cámara de reflexión (art. 90).

      En la actualidad, por el contrario, no podemos seguir defendiendo alguno de los caracteres clásicos de la ley como la generalidad. La ley no tiene que ser necesariamente en el Estado constitucional una norma de aplicación general. Como indica García Morillo, la Constitución «es el producto de una decisión, global y política de organizar la vida de la comunidad, mientras que la ley es una decisión sobre una o unas materias concretas». Ese planteamiento es plenamente congruente con la tesis que venimos manteniendo de que la norma que expresa la voluntad soberana del pueblo no es ya la ley sino la Constitución. Como aclara el propio García Morillo, «sólo un fundamentalista podría sostener que la voluntad popular se expresa en la Ley de Metrología, o en la de Pesas y Medidas, o en tantas otras acusadamente técnicas». Además este hipotético carácter no aparece impuesto, como advierte Santamaría Pastor, de forma explícita en ningún precepto constitucional mientras que sí encontramos la posibilidad de leyes singulares o leyes medida en determinadas previsiones concretas (arts. 57.5; 93; 128.2; 135.2; 141.1; 144, etc.). Estas leyes singulares han sido aceptadas tanto por la jurisprudencia ordinaria (STS de 16 de julio de 1985, Sala Cuarta) como por la constitucional (STC 166/1986, de 19 de diciembre). En la última sentencia citada, relativa al caso Rumasa, señala el Tribunal Constitucional que estas leyes singulares o leyes medida, en suma, leyes del «caso concreto», «son aquéllas dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto y singular, que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la Ley singular y no comunicable con ningún otro... el dogma de la generalidad de la ley no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar, con valor de Ley, preceptos específicos para supuestos únicos o sujetos concretos» (FJ 10º). Resulta evidente, en definitiva, que estas leyes llamadas a resolver exclusivamente un caso concreto no tienen carácter general ni capacidad de innovación sustancial del ordenamiento jurídico.

    3. Reserva material de ley

      No hay en la Constitución una limitación material de la competencia legislativa de las Cortes como la hay, por ejemplo, en la Constitución francesa de 1958 (art. 34) o la hubo en alguna fase de nuestro proceso constituyente de 1978. De esa ausencia puede deducirse la presunción general de competencia legislativa sobre toda materia.

      A pesar de lo anterior, la Constitución enumera algunas materias que sólo pueden ser reguladas por ley, incluso limitando a veces específicamente su ejercicio, como sucede con los derechos y libertades (art. 53.1). En este sentido dice García Morillo que la razón de esta reserva de ley se encuentra en «la obligación de que las decisiones más relevantes se adopten por el órgano que representa la...

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