La tutela del fruitore di servizi finanziari resi attraverso reti telematiche.

AutorVincenzo Zeno-Zencovich
CargoCatedrático de Derecho Privado Comparado de la Universidad de Roma Tres
Páginas67-84

SUMARIO.

I.Introduzione.

  1. Il quadro normativo.

  2. Obiettivi della disciplina comunitaria.

  3. La nozione di servizi finanziari.

  4. Gli obblighi di informativa.

  5. Il diritto di recesso.

  6. Recesso e pagamento del servizio: corrispettivo, penale o caparra?

  7. Le comunicazioni non richieste. IX. Diritto applicabile e regole processuali.

  8. Conclusioni.

  9. Introduzione

    Uno dei settori nei quali le tecniche di comunicazione e contrattazione a distanza hanno avuto maggiore diffusione è quello dei c. d. servizi finanziari. Il termine richiederà alcune precisazioni; tuttavia anche in via di approssimazione si coglie facilmente la connaturata vocazione di tali servizi ad essere resi per via telematica.

    In primo luogo si tratta, appunto, di servizi che non richiedono la prestazione di una cosa, ma in genere attività a contenuto giuridico-intellettuale e con una forma scritta.

    In secondo luogo, la catena produttiva di tali servizi è già in gran parte svolta attraverso reti telematiche da parte e all’interno dei singoli operatori: si pensi banalmente a tutte le operazioni bancarie all’interno dell’istituto e fra i suoi addetti; oppure ancora alle varie fasi, sempre interne, di gestione di un fondo comune di investimento mobiliare.

    In terzo luogo l’utilizzo di tali tecnologie ha portato lentamente, ma in taluni casi irreversibilmente, alla eliminazione dei supporti materiali che pure stanno alla base di ogni servizio finanziario: la c. d. dematerializzazione dei titoli di credito, come la c. d. moneta scritturale, ovvero quella elettronica sono gli esempi più conosciuti della paperless society e della cashless society.

    Si capisce dunque perché il fenomeno dei servizi finanziari abbia una così vasta diffusione. A tali rilievi tecnici vanno tuttavia aggiunte alcune considerazioni economiche.

    I servizi finanziari hanno solitamente un valore significativo che, in ogni caso, è comparativamente ben più elevato delle operazioni di commercio elettronico che hanno per oggetto la compravendita di beni mobili (solitamente di consumo) . Ed importi elevati consentono correlativi guadagni elevati.

    Inoltre si deve considerare che, anche per tale valore ingente, nel mercato finanziario prosperano, da sempre, soggetti intermediari che lucrano sui passaggi ed il cui costo è sommerso oppure inglobato nell’operazione. Con gli strumenti telematici o questi intermediari vengono scavalcati (si pensi alla figura dell’agente di borsa) oppure sostituiti da altri soggetti che si avvalgono delle nuove tecnologie per ridurre i costi (si pensi al crescente numero di banche on-line, prive di sportelli e con organici ridotti all’essenziale) .

    L’importanza del fenomeno non poteva, oggettivamente, sfuggire ai soggetti regolatori, anche per una ragione istituzionale.

    Il settore dei servizi finanziari è da sempre ed ovunque assoggettato a penetranti controlli pubblicistici giustificati dall’esigenza di governare la moneta ed il risparmio, in considerazione degli intuitivi riflessi sull’economia e sulla finanza nazionale.

    Banche, borse, assicurazioni, intermediari sono destinatari di una dettagliatissima disciplina la quale dovrebbe assicurare il rispetto di interessi collettivi.

    Di qui la giustificazione di interventi da parte delle autorità a ciò preposte con riguardo alla negoziazione sulla rete Internet di valori mobiliari quotati in Borsa o al c. d. risparmio assicurativo[1]. Essi, pur chiari nelle loro finalità, presentano due significativi limiti, il primo soggettivo l’altro territoriale.

    Per un verso le autorità di controllo e di regolazione del mercato finanziario hanno poteri nei confronti di categorie di soggetti imprese e perone fisiche ben individuate e rientranti in tipologie normativamente definite. Nel momento in cui si presentano soggetti nuovi si pone il problema della applicabilità ad essi delle stesse regole.

    L’altro problema è legato alla da tutti rimarcata transnazionalità delle reti telematiche con conseguente attenuazione o addirittura scomparsa dei poteri di controllo propri del diritto nazionale.

    Ne deriva una diffusamente sentita esigenza di interventi più generali con l’obiettivo di evitare anomali funzionamenti dei mercati finanziari e di assicurare la fiducia e la trasparenza in essi, in particolare per quanto riguarda gli utenti individuali che adesso vi possono accedere e vi accedono senza l’assistenza di intermediari. [2]

  10. Il quadro normativo

    Le problematiche sopra evidenziate sono alla base di una nuova iniziativa dell’Unione Europea sulla prestazione di servizi finanziari ai consumatori, che è sfociata in una proposta di Direttiva dal titolo Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori che modifica le direttive 97/7/CE e 98/27/CE. Su tale intitolazione si tornerà più avanti: conviene però preliminarmente individuare il contesto normativo nel quale la proposta si inserisce.

    Attualmente le attività negoziali su Internet hanno due punti di riferimento comunitario: la Direttiva 7/97/CE del 20 maggio 1997 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza e la Direttiva 31/00/CE dell’8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno[3]. Si sono indagate altrove le non sempre nitide intersezioni fra le due direttive[4]. Quel che preme evidenziare subito è che la Direttiva 7/97 espressamente (art. 3, comma 1) non si applica ai servizi finanziari di cui fornisce, in allegato, un lungo elenco che comprende i servizi d’investimento, le operazioni di assicurazione e riassicurazione, i servizi bancari, le operazioni riguardanti fondi pensione, le operazioni a termine o di opzione. Tale esclusione fa ritenere che per tali servizi, ancorché prestati da un professionista ad un consumatore, siano disciplinati, attualmente, dalla generale Direttiva 31/00 sul commercio elettronico.

    E, come si vedrà, la proposta di Direttiva, se approvata, non costituirebbe una semplice estensione della Direttiva 7/97 ma verrebbe ad occupare un terreno intermedio fra questa e quella 31/00.

    A completare il quadro normativo conviene poi rammentare la Direttiva 46/95/CE sul trattamento dei dati personali e la proposta di sua modifica per adattarla alle comunicazioni elettroniche. Tali disposizioni interessano particolarmente le operazioni on-line dei consumatori ai quali, in quanto persone fisiche, si applicano tutte le disposizioni sulla tutela della privacy informatica. Esse comportano oneri di vario genere che rileveranno nelle diverse fasi prodromiche e di formazione della prestazione di servizi finanziari.

  11. Obiettivi della disciplina comunitaria

    Un ventennio di normativa comunitaria di diritto privato consente di affermare con ragionevole sicurezza che il criterio più affidabile di interpretazione non è quello logico-formale o quello logico-sistematico, bensì uno che potremmo definire economico-teleologico. È la dimensione economica che governa ed indirizza gli atti della Comunità ed essi si comprendono inquadrandoli negli obiettivi di politica economica perseguiti. Questi ultimi vengono solitamente esplicitati nei considerando iniziali i quali, pur estranei alla nostra...

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