La protección penal del patrimonio histórico frente a conductas de delincuencia urbanística
| Autor | José María Suárez López |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 509-540 |
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Las conductas de corrupción política y delincuencia urbanística pueden ser gravemente dañosas para los edificios o bienes inmuebles con valor histórico, artístico, cultural o monumental. En este sentido, la vinculación ordenación del territorio, urbanismo, patrimonio histó-rico y medio ambiente es más que evidente, como pone de manifiesto el tratamiento penal conjunto que de dichos bienes jurídicos hace el título XVI, «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente», del libro segundo del Código Penal.
No obstante, hay indicios de que en el Texto punitivo de 1995 este bien jurídico no tiene la trascendencia que en un principio se podría
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intuir o que se le otorga a estos otros valores con los que, al menos por voluntad legislativa, parece que debería estar equiparado, puesto que, como ha apuntado RODRÍGUEZ NÚÑEZ, la exposición de motivos de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal dice, refiriéndose al Título XVI, que «merece destacarse... la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales», con lo que el Legislador parece olvidar que la rúbrica de este título también incluye el mencionado patrimonio histórico, lo que puede hacer sospechar que, en última instancia, le otorga menor importancia a la protección del patrimonio histórico español2.
Señala, no obstante, el mencionado autor que a pesar de la falta de mención en la exposición de motivos, el Código Penal de 1995 concede un mayor protagonismo al patrimonio cultural que la legislación anterior, aunque arrastra la reticencia histórica a proteger penalmente estos bienes, ignorando el esfuerzo de la Administración, desde el siglo XVIII y, sobre todo, a partir del XIX, por determinar y proteger el patrimonio histórico artístico nacional. La expresión «de relevante interés histórico artístico o cultural» se utilizó por primera vez en el texto revisado del Código Penal de 1963 y esta denominación se ha mantenido, sin variaciones apreciables, en las sucesivas reformas llegando al Código de 19953.
En cualquier caso, y al margen de este poco afortunado olvido del legislador, no se puede negar la importancia y relevancia que en la actualidad tiene el patrimonio histórico, como se demuestra con el art. 46 de la Constitución española que afirma que «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio».
Dicho reconocimiento social y constitucional se traduce en una intensificación de su tutela penal que en lo que aquí concierne se materializó en la creación ex novo en el Texto punitivo de 1995 de los arts.
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321, 322 y 324 situados en un capítulo nuevo –el capítulo 2–, «De los delitos sobre el patrimonio histórico», del mencionado Título XVI4.
En definitiva, la creación del mencionado Capítulo es un claro exponente de la mayor preocupación por la protección del patrimonio histórico español y la misma se proyecta, como hemos anticipado, en la creación de tipos penales específicos como los arts. 321 y 322 que tutelan el patrimonio histórico, artístico, cultural o monumental de determinados edificios singularmente protegidos y que pueden ser gravemente dañados o destruidos por medio de actuaciones urbanísticas que, por ello, devendría ilícitas y penalmente relevantes.
Así, el art. 321 recoge, como apunta CARMONA SALGADO5, un tipo de derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos y establece penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años para los que «derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental». Señala, además, dicho precepto en su párrafo segundo que en «cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe».
Desde otra perspectiva, el art. 322 también protege los derribos o alteraciones de edificios con un tipo de prevaricación específica agravada. Afirma en su primer párrafo que la «autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorable-mente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses» y, en el segundo, que con «la mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que
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por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia».
Junto a estos preceptos, el mencionado capítulo también recoge el delito de daños sobre bienes de valor histórico o asimilados que no gozan de protección singular en el art. 323 y la causación de daños al patrimonio histórico por imprudencia grave en el art. 324, de discutible aplicación a los supuestos previstos en los arts. 321 y 322. Se trata de un importante conjunto normativo de cara a tutelar el patrimonio histórico que, en el marco de la delincuencia urbanística, se proyecta en toda su dimensión en relación con los edificios singularmente protegidos, arts. 321 y 322, que pueden ser derruidos o gravemente dañados en actuaciones urbanísticas. Por ello, sin menoscabar la importancia de los otros tipos penales, nos vamos a ceñir a estos últimos dada su prioritaria incidencia en el marco de la delincuencia urbanística.
Desde otra perspectiva, en relación con la tutela del patrimonio histórico, también hay que tener en cuenta que el ya citado capítulo 2 del título XVI no introduce en el Código Penal una protección integral del mismo, ya que junto con él conviven tipos ya existentes en el anterior Texto punitivo ubicados en el actual, en su mayoría, en el marco de los delitos contra el patrimonio. Así, se pueden citar los arts. 235.1 –hurto–, 241.1 –robo–, 250.1.5º –estafa–, 252 –apropiación indebida–, 253 –apropiación de cosa perdida–, 289 –sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural–, 319.1 –delitos sobre la ordenación del territorio–, 432.2 –malversación–, 613 y 614 –delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado–, 625.2 –falta contra el patrimonio– y, finalmente, tras la modificación introducida por la L.O 6/2011, de 30 de junio, el art. 2.2. a) de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando6.
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La opción dual que ha seguido el Texto punitivo, crear un capítulo específico para agrupar los delitos sobre el patrimonio histórico y mantener fuera del mismo un importante conjunto de figuras que en el marco, principalmente de los delitos contra el patrimonio, agravan tales comportamientos entre otras razones por el valor artístico, histórico o cultural de su objeto, ha generado una interesante polémica en la doctrina penal. Así, PÉREZ ALONSO, que destaca el acierto de nuestro legislador al optar por la legislación penal común frente a la especial para proteger este patrimonio, critica duramente la creación de un capítulo específico para ello. En esta línea, afirma que nuestro legislador parece haber aceptado las propuestas de algunos autores que, debido a la dispersión existente en el Código derogado abogaban por una tutela integral del patrimonio histórico. Dicha técnica que no parece la más adecuada se podría aceptar si se lleva a cabo correctamente, pero esto es precisamente lo que no ha sucedido, ya que el Capítulo a ello dedicado constituye un auténtico fraude de etiquetas, porque, entre otras cosas, hay más preceptos fuera de él que dentro del mismo, once frente a cuatro7.
En definitiva, a su juicio, el legislador no ha conseguido su propósito de dispensar una tutela penal unitaria y orgánica, se ha quedado a mitad de camino utilizando una «técnica de clonación híbrida poco recomendable y aceptable». Tampoco ha logrado evitar la dispersión normativa, sino que finalmente obtiene como resultado una parcial tutela subsidiaria y fragmentaria. «Extraña mezcolanza de técnicas, que no tiene parangón en los países de nuestro entorno» que no puede convencer ni contentar a nadie y que le hace propugnar de lege ferenda la supresión de «este fraudulento capítulo»8.
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Desde otra perspectiva, y con un criterio opuesto, RODRÍGUEZ MOURULLO afirma que la introducción en el Código penal de un capítulo independiente dedicado a la protección del patrimonio histó-rico constituye un acierto, ya que la protección indirecta que le dispensaba el Texto punitivo derogado no cumplía de modo satisfactorio el mandato del art. 46 de la Constitución. A su juicio, este sistema de protección indirecta, que también mantiene el Código vigente, presenta el grave inconveniente de que al subordinar la tutela del patrimonio histórico a la del individual, en cuya configuración juega un papel decisivo la vertiente económica, origina importantes lagunas legales, porque el valor cultural y económico de las cosas son categorías diferentes y no tienen que coincidir9. Por el contrario, los delitos dolosos contra el patrimonio histórico que se regulan en el nuevo...
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