La fortuna del código penal español de 1848
| Autor | Bernardino Bravo Lira |
| Páginas | 23-57 |
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Historia en cuatro actos y tres continentes: de Mello Freire y Zeiller a Vasconcelos y Seijas Lozano
El siglo XIX puede ser llamado siglo de la codificación. Se abre con dos textos fundamentales, cuyo bicentenario conmemoramos en estos días, el código penal de Austria y el código civil de Francia, promulgados con meses de diferencia, el uno por el emperador Francisco II en 1803, y el otro, por Napoleón en 1804. Cierran la centuria otros dos códigos, en cierto modo epigonales, promulgados también con una distancia de poco tiempo: el civil de Brasil en 1916 y el Codex iuris canonici de 1917, ambos de corta vigencia, el uno hasta 1994 y el otro hasta 1983.
Sobresale por su fortuna el código penal español de 1848. Ningún otro tuvo tan vasta y tan duradera proyección, desde la Península Ibérica hasta Iberoamérica y Filipinas, países donde fue adoptado casi a la letra y donde, con mayores o menores alteraciones, rige hasta hoy. De él podría decirse, como de Carlos V, que en su área de vigencia no se pone el sol.
Esta difusión es todo menos casual. Detrás de ella hay una historia que merece ser contada, entre otras cosas, porque pone de relieve la unidad del movimiento codificador desde Europa Central hasta el último extremo del mundo hispánico. En rigor, abraza todo el mundo moderno unificado bajo la preponderancia europea, vale decir, los múltiples pueblos de Europa e Iberoamérica, donde entonces regían derechos europeos, recogidos más tarde en los códigos: desde luego el ius commune, pero también los iura propria, como el castellano y el portugués. Sólo queda fuera el common law, que permanece al margen de la codificación.
Esta historia tiene como telón de fondo la cultura jurídica común a los países centroeuropeos e hispánicos. Sus afinidades y contrastes son el presupuesto para la confluencia de dos grandes corrientes de la Ilustración, que se entrecruzan Page 24 en la codificación penal. Por un lado está la hispánica, cuyo gran exponente es el portugués Mello Freire, autor del Proyecto de código penal de 1786, el primero de Europa y, por otro, la centroeuropea, cuya figura central es el doble codificador penal y civil Franz von Zeiller, a quien se debe el código penal de Austria de 1803. Ambas tienen en común el fondo católico y nacional que las distancia de una Ilustración irreligiosa y cosmopolita, como la que tiene su foco en Francia. El curso de una y otra es divergente: mientras una se inclina por el camino de las reformas, la otra deriva hacia la revolución.
La conjunción de las dos vertientes reformadoras se produjo en Brasil, por obra de un tercer codificador, Vasconcelos, autor del Projecto de 1827, origen del Código Criminal do Imperio de 1830. Este largo proceso llegó a su término en España con el código penal de 1848, cuyo principal redactor fue Seijas Lozano.
Pero la historia no acaba aquí. Prosigue con un epílogo inesperado. Nada menos que la proyección del código de Seijas a lo largo y a lo ancho del mundo hispánico, es decir, por tres continentes. Al respecto, no deja de llamar la atención el hecho de que su difusión se hiciera en buena parte a costa de los códigos que ya tenían estos países, inspirados, como el español de l822, en el modelo francés de 1810. Esta superioridad del código de Seijas Lozano no puede pasarse por alto. Es una razón más para preguntarse cuál es su origen y en qué se funda. No basta reconocer su fortuna. Hay que tratar de explicarla.
Tal es el objeto central de estas páginas. La exposición gira en torno a cuatro grandes juristas de esta historia y su contribución a la codificación penal. Tras un escueto pero necesario estado de la cuestión, nos ocuparemos en primer término de Mello Freire y de von Zeiller, es decir, de los comienzos de la codificación penal en Europa. A continuación pasaremos al escenario americano, donde la figura central es Vasconcelos, en quien convergen las dos corrientes matrices de la codificación penal hispánica y centroeuropea. Por último, vueltos al Viejo Mundo, nos detendremos en Seijas Lozano y los codificadores españoles, quienes llevan a su culminación la fase de formación de este modelo de código y abren paso a otra, la de su generalización en los países de derecho castellano y portugués, que hizo del código español uno hispánico.
Por su origen y por su alcance la codificación no puede estudiarse en forma parcial, con criterio nacional, dentro de los límites de cada país, según se hizo a menudo en la Europa de los países -España, Portugal, Francia- a diferencia de la Europa de los pueblos -Austria, Alemania, Polonia. Por más que los códigos se concibieran como cuerpos legales de derecho nacional y cada país aspirara a tener los suyos, la unidad de la cultura jurídica de Europa central y América hispana fundada en el ius commune prevaleció. Tanto los autores y la literatura jurídica como las nociones e instituciones fundamentales en todos estos países son los mismos ya se trate, por ejemplo, del juicio, del delito y la pena o del contrato, el precio, la potestad o la competencia.
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La codificación exige, pues, un enfoque amplio, similar al que se suele dar al ius commune. Así como en su caso sería absurdo disociar las obras y los autores originarios de uno y otro lado del Atlántico y tratar de ellos por separado, así también lo sería en el caso de los codificadores y del derecho codificado. Pero los estudios comparativos son difíciles y presuponen investigaciones monográficas. No es extraño que la bibliografía sea todavía escasa 1. Tal vez por eso, a pesar de lo mucho que se ha estudiado la codificación en Europa y en Iberoamérica 2, subsisten aún cabos sueltos.
Uno de ellos, que incide directamente sobre nuestro tema, es el papel de Austria en el campo penal y otro, derivado del anterior, concretamente el que nos ocupa. La proyección del código de 1848, así como su derivación del código criminal de Brasil, son conocidas. Falta determinar las razones de una y otra. El bicentenario del código penal austriaco es una buena ocasión para abordar el tema en términos amplios.
Las investigaciones disponibles adolecen de una doble limitación. Ante todo el desconocimiento de la unidad entre las diversas ramas de la codificación penal europea, empezando por la hispánica y la centroeuropea. Luego en lo que toca a Austria, los estudios se han cargado hacia el código civil, el justamente célebre Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch de l811, conocido como ABGB, cuya significación, es más bien centroeuropea 3, y han dejado en la sombra al código penal, Gesetz über Verbrechen und schwere Polizei-Übertretungen, de 1803. Por lo mismo, el propio von Zeiller, autor de ambos, es conocido más que nada como codificador en materia civil. Excepciones muy valiosas para nuestro tema Page 26 son las referencias de Salmonowics y Conrad a Zeiller como redactor del código de 1803 en sus estudios acerca de la codificación penal en la Europa de las luces, la Storia de la cultura giuridica moderna de Tarello, los trabajos de Kleinheyer sobre legislación penal y de Pauli y Neschwara sobre Zeiller como penalista 4.
Otra notable limitación de estas investigaciones es la reducción de su horizonte a Europa central, dejando de lado tanto los esfuerzos de codificación en los países hispánicos, como la proyección del código penal austriaco en ellos. Esta actitud contrasta vivamente con la de los autores italianos y franceses, quienes persiguen las huellas de sus connacionales hasta el último rincón del mundo. A título de ejemplo cabe citar la conmemoración tributada en 1986 a la Leopoldina, con un congreso internacional en Siena, cuyas actas, editadas bajo el cuidado del profesor Berlinguer hacen doce volúmenes 5. Sin ir más lejos, la Leopoldina está ligada de varias maneras a nuestro tema. Obra de Pietro Leopoldo de Toscana 6 es contemporánea del Proyecto de Mello Freire y un antecedente del código de 1803, llamado también la Franciscana, del emperador Francisco II, hijo del propio Pietro Leopoldo.
Del lado hispanoamericano, la historiografía ha prestado atención ocasionalmente al entronque entre la codificación a uno y otro lado del Atlántico. Levene, en su Historia del Derecho argentino, hizo notar en 1958 que el futuro codificador, Carlos Tejedor (1817-1903) en su Curso de 1860, se basó en los códigos de Austria y de Francia. De su lado Laplaza señala al código austriaco entre las fuentes que utilizó Tejedor en el proyecto de 1865-1867. Por lo demás existe un ejemplar del mismo en la traducción francesa de Foucher publicada en 1833 que le perteneció 7. Pero ni estos autores ni los posteriores se detienen a estudiar su proyección.
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Bastante conocida es, en cambio, la filiación del código penal de 1848, respecto al código criminal del imperio del Brasil, estudiada principalmente por Zaffaroni y Rivacoba 8. De su lado, Quintano Ripollés advirtió la coincidencia fundamental entre los códigos penales en América española y su derivación del español de 1848, temas a los que últimamente Iñesta Pastor dedicó un amplio estudio 9.
Las menciones de Zaffaroni al Proyecto...
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