Formas de manifestación del delito

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RESUMEN

A) Iter críminis 1.- La tentativa a) Tentativa idónea e inidónea 2.- La consumación B) Concurso de personas 1.- Autoría y participación en la legislación vigente 2.- Las teorías sobre el autor y las diferentes formas de autoría . a) Teorías sobre el autor b) Autoría mediata b). 1.-... (ver resumen completo)

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A) Iter críminis
1. - La tentativa

La admisión de formas imperfectas de ejecución, en la prevaricación, depende de la tesis que se sostenga sobre su naturaleza: si se cataloga como delito de resultado, cabría las formas imperfectas de ejecución, y no cuando lo sea como delito de simple actividad.

Generalmente, el delito de prevaricación se configura, por la mayor parte de la doctrina española, como un delito de simple actividad; pero en algunos casos –art. 404 CP– la jurisprudencia ha exigido la producción de un perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o la causa pública, es decir, un resultado.763

La principal dificultad, para apreciar la tentativa en la prevaricación, se encuentra en que los tipos 446 y 448 CP son delitos de simple actividad que se perfeccionan con la mera emisión de la sentencia o resolución injusta o con la manifestación –incluso verbal– de negativa a juzgar.

Es evidente, que se necesita realizar un estudio comparativo con la doctrina y jurisprudencia alemana e italiana, ya que ambas legislaciones incluyen un elemento finalistico en el tipo, que subordina la perfección del delito no sólo la realización de la acción prevaricadora, sino también la producción del beneficio o perjuicio de una parte como resultado.764 Page 285

No se requiere este resultado intencional, si sólo se intenta el delito; del mismo modo, que no se perfecciona el delito, sino sólo se intenta, cuando el autor actuó con intención parcial prevaricadora, pero el resultado no se produjo, porque erróneamente pensaba actuar contra el derecho y en realidad lo hacía conforme al derecho.

González Cussac fija el momento de consumación, cuando se dicta la sentencia o resolución injusta, sin necesidad de comprobarse los posibles resultados dañosos.765

Otros distinguen entre el acto de dictar la resolución y el acto en virtud del cual entra en el tráfico jurídico –notificación– y, aprecian la tentativa, en los casos que no llega a notificarse la resolución por causas independientes a la voluntad del autor y, el desestimiento, en aquellos otros casos que se destruye la resolución por voluntad de su autor.766

El agente debe desprenderse de la resolución injusta, una vez firmada, para que se perfeccione el delito y este plazo concluye en el momento que se notifique a alguna de las partes.

Como bien aprecia Toledo, habría desestimiento cuando una vez firmada la resolución injusta y el funcionario estuviera a punto de notificarla a una de las partes, el juez le impide que la notifique y se la retira, siempre que con anterioridad no se haya producido el depósito en Secretaría o se haya incorporado, por certificación literal, a los autos –art 266 LOPJ–.767

Alcácer Guirao afirma, que la nueva definición de la tentativa –art. 16 CP– "realización de los actos que deberían producir el resultado" a diferencia de la anterior, recorta de entrada el ámbito de la tentativa punible, que sólo surgirá en relación con los tipos delictivos que requieran un resultado, consista éste en la lesión efectiva del bien jurídico o en la creación de un Page 286 peligro para el mismo, distinto y separado de los actos ejecutados por el autor.768

Esto no es obstáculo alguno para rechazar la admisión de la tentativa en estos delitos, pues sólo ha supuesto un cambio terminal –delito (CPA) por resultado (CPN)–.

Por lo tanto, el concepto de resultado se puede entender de forma naturalística, es decir, como resultado fáctico espacio-temporal, separable de la acción, o valorativamente, concebido como desvalor del resultado o como resultado típico consistente en la completa realización del tipo legal de la Parte Especial y coincidirá con la consumación, a este último se refiere el artículo 16 cuando habla de resultado. –a.r.–

La tentativa no viene determinada por la ausencia de resultado, sino por la ausencia de consumación; es aquella conducta, en la que no concurren objetivamente todos los elementos típicos requeridos por el delito.

No puede dudarse, la conveniencia político-criminal de su punición, ya que el Derecho Penal no sólo constriñe su función preventiva a los delitos de resultado, sino que pretende evitar conductas parcialmente lesivas de cualquier bien jurídico y no puede verse frustrada por cuestiones fácticas, relativas a la posibilidad estructural de la tentativa en determinados delitos dada su estructura típica. –a.r.–

El fundamento de la punibilidad se basa, por una parte, en hacer peligrar el bien jurídico protegido y, por otra, porque pone en duda la vigencia de la norma. Y el marco mínimo de punición se establece en la peligrosidad existente ex ante, porque para toda persona racional, situada en la posición del autor y dotada de sus conocimientos, la acción supondrá un peligro para el bien jurídico.769

Para Frank, por ejemplo, el momento de perfección del delito de prevaricación es cuando acaece el favorecimiento o perjuicio de una parte y se observa que la votación conscientemente falsa en un Colegio representaría tentativa, si trasciende el voto contrario a la ley. El juicio subjetiva-Page 287mente falso, pero objetivamente correcto, estaría libre de pena por falta de tipicidad.770

Sin embargo, Binding hace algunas matizaciones al respecto: la sentencia o resolución, tachada como prevaricadora, presupone necesariamente una declaración o deliberación previa, luego la perfección del delito no acaece ni al término de la votación ni con su redacción por escrito, sino solamente con la conclusión (firma) del pronunciamiento o con la notificación.

Así pues, la prevaricación en estos casos se perfecciona tras la resolución prevaricadora, pronunciada gradualmente por cada uno de los integrantes del Colegio; pero la participación en la votación a lo sumo podía implicar tentativa, cuando el juez votante que se hubiera apartado de los pronunciamientos de la Ley, ya no pudiera alterar el resultado definitivo.-a.r.

Si el juez decide ejecutar una acción procesal ilegal, no necesita el pronunciamiento (final) de la resolución: la prevaricación se perfecciona con la realización de aquella acción, y ciertamente existe tentativa, si da comienzo a esta acción y luego se aparta de su continuación o terminación, por actos independientes de su voluntad.771

Parte de la doctrina italiana considera el delito de abuso di ufficio, como un delito de resultado, siendo necesario para su perfección la producción del daño o la ventaja. Incluso la reforma del año 1997 fijó como momento de la consumación del delito, la producción de un resultado concreto de daño o ventaja.772

De todas formas, se repute delito de resultado o de simple actividad, lo que realmente hay que determinar, si se trata de un acto dependiente o está integrado por pluralidad de acciones, ya que si está integrado por cualquier hecho dependiente, es suficiente, cualquier acto idóneo, directo y de forma no equívoca, para acarrear un daño o procurar una ventaja: todo acto idóneo para perpetrar el abuso, constituye el delito de abuso di ufficio, pero ha de ser un acto ejecutivo, para que el delito se consume, si no será preparatorio. –a.r.–Page 288

En los casos de pluralidad de actos puede darse un fraccionamiento de la acción, pero siendo cada acto idóneo para completar el abuso, al realizarse, integra el delito.773

Por su parte, Ielo fija el momento de perfección, cuando se consigue la ventaja, es decir, con la producción de los efectos favorables en la esfera jurídico-patrimonial privada, prescindiendo de su efectiva transformación en valores económicos.774

Actualmente, no hay problema alguno, por cuanto, bajo el perfil subjetivo, el delito abuso di ufficio sólo demanda el dolo específico y, sobre el plano objetivo, el nuevo tipo se caracteriza como delito de resultado, por lo que resulta conciliable con su realización en la forma de tentativa.

a) La tentativa idónea e inidónea

Nos recuerda Alcácer Guirao, que dentro del concepto tentativa no sólo se incluyen las acciones idóneas para producir la consumación –tentativa idónea–, sino las inidóneas, es decir, aquellas acciones que desde el primer momento y desde una perspectiva ex post eran incapaces de producir el resultado típico, siempre que sean peligrosas desde una perspectiva ex ante– tentativa inidónea–.775

Aunque la tentativa inidónea –acabada o inacabada –puede darse en los delitos de simple actividad, es poco probable admitir la tentativa idónea acabada, en los delitos de esta categoría, pues toda realización, objetivamente idónea, implica consumación y se habrían realizado todos los elementos necesarios que exige el tipo. –a.r.–

Respecto al abuso di ufficio, Ielo puntualiza, que para admitir la tentativa incompleta es necesario que la conducta sea fraccionable, de modo que pueda apreciarse una interrupción de la acción ejecutiva y que los actos completados conformen ya una violación de la norma legal o reglamentaria, o de la Page 289 obligación de abstención, asumiendo así la...

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