Las formas históricas de las garantías
| Autor | Remedios Morán Martín |
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LAS FORMAS HISTÓRICAS DE LAS GARANTÍAS
Garantía es un modo de aseguramiento del cumplimiento de lo pactado, una protección añadida a la responsabilidad. Por lo tanto una de las características que ha presidido siempre a estas figuras es su carácter accesorio respecto de una obligación principal, que es la que se garantiza.
Una de las constantes históricas que se nos presenta como más reiterativa es la garantía de los actos jurídicos.
Podemos decir que existen dos modelos: el modelo romano en el que la responsabilidad por el incumplimiento o tardanza en el pago de la deuda estaba implícita en la obligación y que utiliza desde muy pronto dos forma de garantizar: la acción (y las correcciones que supone la limitación de su utilización como son las excepciones) que supone una intervención judicial y lo que verdaderamente se consideran figuras garantizadoras de deudas, que tanto pueden ser personales como reales, si en ellas se responde personalmente o se responde con un bien.
El Derecho romano, superada la fase de garantía personal, desarrolló tres formas sucesivas de garantías reales, dentro de las figuras crediticias:
- La fiducia o fianza: por la cual el deudor transfería la propiedad de la cosa entregada al acreedor (mediante la mancipatio o in iure cessio), obligándose éste a la devolución (remancipatio) en caso de cumplimiento del deudor. En España tenemos la Fórmula bética o Bronce de Bonanza (siglo I), recoge una mancipatio fiduciaria para garantizar préstamos fiduciarios (con una formulación oscura, parece que dos personas libres conciertan una fiducia sobre una finca rústica: el fiduciario entregaba por un precio simbólico y dos actos independientes la propiedad de dos res macipi (un fundo y un esclavo) al fiduciante y éste se compromete a devolverlos en determinado momento). Hay que verla desde el prisma de la confluencia del vulgarismo jurídico que ya se iniciaba en territorio provincial, en el cual se produce una relación jurídica (mancipatio) que no podía realizarse sino entre ciudadanos y latinos con ius commercium, se utiliza como una figura de garantía.
- El pignus o prenda: vino a corregir los inconvenientes procedentes de que el acreedor pudiera enajenar la cosa dada en fiducia, por lo cual se entregaba un objeto (pignus, que posteriormente denominó a la misma garantía) para garantizar el cumplimiento de una deuda, pero no se trasladaba ya la propiedad, sino sólo la posesión como defensa, coactiva, a favor del acreedor frente a incumplimiento del deudor. Por lo tanto al ser una garantía se presupone la existencia anterior de una deuda, por lo que se mantiene hasta el total cumplimiento de la obligación, de modo que en caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor puede vender la prenda y cobrar el precio, devolviendo el excedente, en su caso; también en ausencia de pacto el acreedor podía percibir los frutos de la prenda, imputándolos al pago del capital e intereses (lo que llevó a una normativa restrictiva, por encubrir prácticas usurarias). Inicialmente la prenda se entregaba efectivamente, por lo que la cosa debe ser específica, tanto mueble como inmueble.
- Hipoteca: la privación de la cosa a su dueño que suponía la prenda llevó a que se elaborara en el Derecho romano postclásico una nueva figura por la cual no se trasladara ni la propiedad ni la posesión, siguiendo el principio de que los bienes del deudor pueden garantizar el cumplimiento de la deuda sin necesidad de traslado ni de dominio ni de posesión, con un simple acuerdo de las partes. En virtud de éste surge la hipoteca. En el Derecho romano coexistieron prenda e hipoteca.
En época más tardía surgió la anticresis, figura garantizadora en la cual se podían invertir los frutos obtenidos de la garantía para pago o no de capital e intereses.
Una segunda concepción sobre la forma de garantizar las obligaciones procede del modelo germánico, que no arbitró inicialmente sistemas de garantía, porque diferenciaba entre deuda y responsabilidad (véase tema 10, 10-11) y ambas estaban separadas, siendo en principio la única forma de garantía la consideración personal de aquel que se obligaba. Cuando se van introduciendo mecanismos de corrección a los defectos que tal sistema suponía, es cuando se introduce el sistema de garantías, tanto personales de dejación del cuerpo en manos del deudor, como garantías reales, dentro de los principios propios del Derecho germánico, entre los cuales el fundamental es la promesa wadiada y posteriormente la prenda mobiliaria, que tendrá un amplio desarrollo en nuestro Derecho altomedieval.
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GARANTÍA REAL MOBILIARIA E INMOBILIARIA
Se habla de garantía real cuando para asegurar o afianzar el cumplimiento de una obligación procedente de un negocio jurídico principal, el deudor constituye un derecho sobre unos bienes o cosas (de aquí que se denomine real) de las que puede disponer, a favor del acreedor.
Se habla de garantía real mobiliaria cuando los bienes sobre los que recae la garantía son bienes muebles y de garantía inmobiliaria, cuando recae sobre bienes inmuebles.
Desde época romana hay constancia en la Península de la constitución de garantías reales, pero con las características propias del Derecho romano vulgar en el cual se ha olvidado la fiducia y el pignus.
Esta es la forma habitual que se recoge en las leyes de colonias y municipios para el arrendamiento de ager publicus, de los servicios y de la conversión en dinero de las confiscaciones. Asimismo con el concepto de praedium (de la raíz praes, garante) se hace referencia jurídicamente a la garantía en bienes inmuebles suministrada por los possessores tierras para obtener préstamos del Estado (Ley de Urso, 75 y Ley Malaca, 63-65).
En la legislación visigoda ya no se encuentra la fiducia, que aparece en la Lex Romana Wisigothorum, aunque en las interpretaciones ya se sustituye por pignus, lo que parece demostrar la confusión de ambas figuras. Tampoco aparece la regulación de la prenda sobre inmuebles, la hipoteca o pignus conventus en la legislación visigoda, que incluso desaparece paulatinamente de la Lex Romana Wisigothorum, siendo un síntoma de la simplificación de la garantía en el mundo visigodo y se deduce la indiferenciación a la que había llegado el derecho de propiedad a tenor de las referencias a la impignoración de inmuebles por siervos, colonos, etc.
En el Liber el término normal para aludir a la prenda es el de pignus, donde se encuadra no sólo la prenda contractual, sino la judicial, llevada a cabo por el juez o por el acreedor con mandato judicial y también la prenda extrajudicial. Generalmente se utiliza el término pignus seponere o pignus deponere para denominar a la prenda contractual (antiqua, 5.6.3).
El Derecho visigodo se ocupa más de la relación entre deudor y acreedor, especialmente de la defensa del deudor y de la prenda, que no puede ser enajenada por el acreedor impignoraticio con la libertad que había supuesto en el mundo romano, lo que se matiza en la Lex Romana Wisigothorum y culmina en el Liber donde la venta de la prenda se simplifica a dos aspectos:
- Impago de la deuda (L. 5.6.3): se intenta proteger al deudor por dos medios: respecto al procedimiento de la venta de la prenda por el acreedor y mediante la extensión del documento, debiéndose atener a las cláusulas de éste. En el primer aspecto se prohibe que el acreedor pueda considerar a la prenda como propia, como si la hubiera comprado, procediéndose a la venta judicial con lo que se protege el derecho del deudor, que de esta forma queda protegido al poder realizarse la venta por un precio más justo, otra forma de protección es mediante la realización de impignoraciones mediante documento (per cautionem), que también establece dicha ley del Liber, por lo que debe realizarse las acciones del acreedor según los pactos contenidos en el documento, que se convierte en el fundamento de las obligaciones, así debe atenerse al plazo pactado y el procedimiento legal previsto.
- Pago de la deuda garantizada por el deudor.
Asimismo, se prohibe en el Liber la posibilidad de ser empeñados los hijos u otros parientes; que puedan empeñar locos, pródigos, el no propietario o el siervo sin permiso de su dueño (Lalinde, 1977).
2.1. Prenda en los diferentes Derechos peninsulares
De la misma forma que se ha visto cómo históricamente algunas figuras se presentan con una versatilidad tal que sirven para actos jurídicos muy diferentes (recuérdese lo dicho sobre la donación, por ejemplo), la prenda es una de las figuras que en nuestro Derecho ha tenido un mayor grado de adaptación a las circunstancias del momento, especialmente en períodos de poca elaboración doctrinal y en los que prima el principio de autoayuda, como es el período altomedieval. En él se va a utilizar la prenda como coactiva para el cumplimiento de una obligación, como garantía mobiliaria, como prenda de iniciación de un procedimiento, como garantizadoras de las fases de un proceso, etc. Aquí se va a estudiar la prenda como garantía de obligaciones.
Ya se han visto dos aspectos propios del Derecho germánico que inciden en el tema que aquí se estudia: por una parte la división entre bienes muebles e inmuebles (véase tema 6, 5) y, por otra, la separación inicial de responsabilidad y deuda y las fórmulas que se arbitraron (véase tema 10,11), a las que se le podía unir un contrato diferente de garantía, que podía ser real (prenda) o personal (obstagium, que se estudia más abajo, epígrafe 4). Se analiza en primer lugar la trayectoria que siguió la prenda:
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La prenda mobiliaria
Inicialmente el incumplimiento de una obligación llevaba a la pérdida de la amistad (Faida) y la venganza. Como matización de estas actuaciones por parte del acreedor contra el deudor se evolucionó hacia la aprehensión de un bien mueble, en virtud del principio de que aquel que tenía el bien mueble (Gewere) tenía el aprovechamiento de la cosa y una amplia disposición sobre ella. Este tipo de aprehensión que se utilizó entre...
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