Formas especiales de aparición del delito y penalidad en el artículo 362 quinquies

AutorLorenzo Morillas Cueva
Páginas297-322

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Situada la conducta típica cumple ahora fijarnos en cuatro cuestiones de interés para la comprensión del ámbito del delito examinado: el momento de la consumación delictiva y la posibilidad de su comisión en grado de tentativa, las formas de autoría y participación, la problemática concursal y la penalidad prevista por su comisión.

I Consumación y tentativa

Con respecto a la primera de ellas, la doctrina se manifiesta de diferentes maneras en relación a la consumación del delito y a la previsión de la aceptación de la tentativa. Ciertamente en tipos de las características del que estamos examinando en los que se señalan diversos niveles de actuación no es fácil, como ya hemos visto en relación a la determinación del riesgo concreto que exige, la concreción del resultado. Ello es una consecuencia de la fijación de conductas dispares con las que nos obsequia el legislador. No parece especialmente discutible que situado el delito de dopaje en su naturaleza de peligro concreto, la consumación de dicha infracción requiera la verificación efectiva de tal riesgo en los términos aludidos en el Capítulo V de este

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trabajo. Tal precisión lleva a PRAT WESTERLINDH a situar dos aspectos en la consumación de dicho delito: consumación de la acción típica y consumación del riesgo. La acción típica queda finalizada con la realización de los actos efectuados por el autor del hecho en donde se prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten estas sustancias o métodos dopantes. La consumación del riesgo queda evidenciada por la naturaleza cuantitativa y cualitativa de las sustancias transmitidas, es decir, el grado de peligrosidad que representan las sustancias o métodos que se han recibido por los deportistas1.

Con cercana percepción la SJP n° 6 de Valencia 401/2012 de 10 de octubre, diferencia con nitidez en clave de consumación delictiva la doble hipótesis de peligro: por un lado, en los delitos de peligro abstracto la intrínseca nocividad del producto justifica sin más la sanción penal de la conducta, como ocurre con el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal; por otro, lo anterior no acontece en los supuestos de peligro concreto, que requieren para su consumación una cierta cercanía del consumidor con el objeto material del delito, como sucede en el supuesto que analizamos del artículo 361 bis/362 quinquies -en adelante voy a citar conjuntamente artículo 36 Ibis (anterior redacción, ahora sin contenido)/362 quinquies (actual, después de la reforma 2015), por tener idéntico contenido y, en consecuencia, algunas de las citas están referidas al 361 bis por ser previas a la susodicha reforma-, en el que, como ya se ha adelantado en este libro, la maldad del producto no se erige en el exclusivo eje del castigo penal, sino que habrá de efectuarse un examen detenido de las circunstancias del caso y, singularmente, de la eficacia de la cantidad de dosis aplicada para provocar la posición de riesgo que el tipo requiere.

Obviamente la situación es distinta para aquellos autores que manifiestan una actitud diferente en atención a la naturaleza jurídica del delito. De este modo, para GÓMEZ TOMILLO, que parte como señalé en el capítulo correspondiente de este libro del delito como de peligro hipotético o aptitud abstracta, ahora aquí lo señala como un delito de consumación anticipada, donde tiene difícil cabida la apreciación de la tentativa, puesto que en semejante acepción al requerir la objetivi-zada idoneidad de la conducta para afectar al bien jurídico apenas es pensable la no consumación del delito, lo que fundamenta, además,

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en la propia redacción del tipo -defectuosa desde mi punto de vista y que incide negativamente para su clarificación en este aspecto, sobre todo en la posición, mayoritaria, por otra parte, que mantengo al respecto en cuanto a su naturaleza jurídica- el cual se refiere a conductas que parecen requerir únicamente una traslación posesoria de las sustancias. Semejante percepción, le hace indicar, con coherencia, sobre todo en alusión a los posibles supuestos de elaboración y posesión de sustancias dopantes con evidencia de que el susodicho objeto material se manifiesta preordenado al dopaje, que estará más en actos preparatorios no prevista su específica punición para estos delitos; por lo que la apreciación contraria ha de llevar a una tentativa de delito de peligro sumamente expansiva y forzada impropia de la vigencia del principio de intervención mínima, lo que nos conduciría a su sanción administrativa, para dejar al Derecho penal exclusivamente el ámbito de la realización de una de las conductas descritas en el tipo, encorse-tado y adelantado en las barreras de protección hacia la concepción primaria de la actitud abstracta2.

La STP n° 21 de Madrid 144/2013, de 29 de abril, en su conocida, y detallada por mí en el Capítulo V de este libro, adscripción a la naturaleza jurídica de estas infracciones como delitos de peligro hipotético o intermedio, mantiene que para entender el delito como consumado debería poder acreditarse que el objeto material -medicamento en los hechos enjuiciados-, se ha transmitido al destinatario, con independencia de que este lo consuma o no.

Más rotunda incluso se muestra en tal dirección RODRÍGUEZ NUÑEZ para quien la consumación se produce con un único acto de prescribir, proporcionar, dispensar o cualquiera otra conducta contenida en el artículo 362 quinquies. Planteamiento sostenido, entiendo, en la comprensión de esta figura como delito de peligro abstracto, que le lleva a afirmar la posibilidad de tentativa inacabada, no así de la acabada3, de difícil justificación en ambos casos sobre su propia posición.

En semejante valoraciones y con mi adscripción reiterada a la primera de ellas y a la naturaleza jurídica de dicho delito como tipo de

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peligro concreto y sus necesarias derivaciones en relación a la consumación y a la tentativa, es preciso continuar con esta última.

Deviene frecuente aludir a que la tentativa presenta ciertas semejanzas con los delitos de peligro concreto, sobre todo en cuanto ésta supone una acción peligrosa ex ante para un bien jurídico-penal; en ambos casos se produce un adelantamiento, con mayor o menor intensidad, de las fronteras punitivas. Si los identificamos difícilmente se podrá hablar de tentativa en ellos. Sin embargo, existen diferencias que abren la puerta a una consideración separadora y, por tanto, favorable a su posible admisión. MIR PUIG, siguiendo en parte a la doctrina alemana, señala que en aquéllos, en los delitos de peligro concreto, se precisa para que concurra el resultado de peligro que se cree una efectiva situación de peligro4. Tales requerimientos fundamentados en la ya planteada mayor intensidad en el peligro, no se precisan en la tentativa en la que concurre la voluntad de producir la lesión típica, lo que supone una variable de peligrosidad del hecho que no se da en los delitos de peligro concreto. Ejemplifiquemos en la materia que tratamos: mientras que en este delito de dopaje lo que interesa es la realización de la conducta típica con la finalidad de aumentar las capacidades físicas de los deportistas o modificar los resultados de las competiciones, con cuya actuación, por su contenido o reiteración en la ingesta de las sustancias prohibidas u otras circunstancias concurrentes, se ponga, ciertamente, en peligro la vida o la salud de aquéllos; en la tentativa de lesión, existe la voluntad de conculcación de bien jurídico correspondiente, en este caso, vida o salud. En las susodichas infracciones el resultado lesivo no se quiere, se pone en riesgo, por las actuaciones que configuran el tipo, los citados bienes jurídicos pero la pretensión es otra y mientras más se mantenga el control del sujeto sobre el hecho más distante estará del resultado de lesión y posiblemente más cercano del de peligro concreto; en la tentativa el control del hecho no disminuye la peligrosidad para la lesión del bien, pues a él va dirigido.

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Semejante diferencia hace que se puedan separar, al menos con-ceptualmente, las previsiones estructurales para los delitos de peligro concreto y las de la tentativa, no excluyéndose a priori, y precisamente por ello, la posibilidad de tentativa en los dichos delitos, obviamente una tentativa focalizada limitadamente en el objetivo que el actor intenta con su conducta que no es la de lesionar los bienes vida o salud sino conseguir el incremento de las capacidades deportivas del sujeto deportista o modificar los resultados de las competiciones.

Dicho lo anterior, como criterio general y homogéneo del tratamiento de la tentativa, es conveniente, de inmediato, valorar muy restrictivamente la posibilidad de una real presencia de formas tentadas en el delito del artículo 362 quinquies. Que sea posible conceptual -mente no quiere decir que en la práctica sea eficaz en todas las modalidades de conducta descritas por el tipo. Me parece complicado, como ya advertía anteriormente, que en supuestos de prescribir o de dispensar, por poner dos ejemplos, quepa semejante figura. Verdad es, y lo reitero nuevamente, que el problema viene determinado por la escasa credibilidad de que en esas hipótesis estemos ante auténticos delitos de peligro concreto por lo que su realización punitiva incluso consumada se me presenta como sumamente difícil de aplicar, cercanas como están a un Derecho penal simbólico. En opinión de MUÑOZ CONDE, al ser un delito de peligro concreto y exigir para su consumación la comprobación del mismo, es posible la tentativa5.

II Autoría y participación

La propia descripción típica que...

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