Formas especiales de aparición del delito

Autor:David Lorenzo Morillas Fernández
RESUMEN

I. ITER CRIMINIS. 1. Consideraciones generales. 2. Actos preparatorios punibles. 3. Tentativa. 4. El desistimiento y el arrepentimiento voluntario. 5. Consumación. II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. 1. Introducción. 2. Autoría. 3. Participación. 3.1. Introducción. 3.2. Inducción, cooperación necesaria y complicidad. 4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. 5. El problema de los prestadores... (ver resumen completo)

 
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  1. ITER CRIMINIS

    1. Consideraciones generales

    La realización de un hecho ilícito no constituye un acto aislado que realiza espontáneamente el delincuente sino que requiere un catálogo de etapas las cuales se desarrollan paulatinamente, desde el momento en el que el victimario contempla la posibilidad de cometer un delito hasta su ejecución cohabitan diversas fases. Este proceso es lo que la doctrina ha denominado iter criminis, en palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón, «la serie de etapas sucesivas que va desde el alumbramiento de la idea criminal hasta su completa realización»909. En particular, Muñoz Conde y García Arán destacan la «preparación, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico»910.

    Como expresa Mir Puig «todo delito nace, como toda acción humana, en la mente del autor. La deliberación puede ser más o menos breve, e incluso faltar. Pero la resolución más o menos lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso»911. A tal efecto, pueden reseñarse dos etapas delimitadoras de la evolución del iter criminis: las fases interna y externa912.

    Desde una perspectiva punitiva, conforme a la naturaleza de ambos estadíos, no cabe incriminar penalmente los actos ejercitados en la primera en tanto el mero pensamiento de la acción criminal no es sancionable, principio "cogitatione poena nemo patitur" (los pensamientos no pueden castigarse). Sin embargo, a partir del instante en el que se manifiesta la voluntad de realizar el ilícito penal existiendo una afectación del bien jurídico, aunque sea de manera abstracta, ya es posible incriminar semejante actitud. Conforme a ello, como defiende Mir Puig, el Derecho penal español se caracteriza por mantener lo que se ha denominado teorías objetivas; esto es, la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido lo cual explicaría que, aun dirigidas por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparación, la ejecución imperfecta y la consumación913.

    Cobo del Rosal y Vives Antón estiman necesario especificar cuándo comienza la ejecución y determinar cómo y en qué se distinguen los actos ejecutivos de los simplemente preparatorios. Para estos autores, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior. La preparación del delito se diferencia de la simple manifestación de la voluntad criminal en que aquélla se dirige a la ejecución, mientras que ésta puede llevarse a cabo sin tal finalidad. Ejecutar el delito es, por el contrario, dar comienzo a la realización del hecho típico914. El problema, sin embargo, surge en la práctica en tanto resulta ciertamente complicado, en algunos supuestos, distinguir el instante preciso en el que comienza lo jurídicamente relevante; es decir, el origen de la fase externa, en el sentido de si los actos están orientados, o no, a la comisión del delito ya que admitir semejante posibilidad puede poner en peligro determinados principios básicos -seguridad jurídica, presunción de inocencia, intervención mínima (...)915-. ¿Debería, en este sentido, castigarse la acción del sujeto que compra una cámara de vídeo con el propósito de filmar a un menor de edad desnudo? Muñoz Conde y García Arán abogan por «una teoría intermedia o mixta que, partiendo de la descripción legal de la acción típica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos (plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta imagen, el comportamiento realizado está tan estrechamente ligado a la acción típica que prácticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en actividad inmediata su realización (teoría objetivo-individual)»916. El problema, sin embargo, como reconocen los referidos autores, sigue radicando en la subjetivización de un criterio que en la ley es objetivo en tanto el delincuente es el único que puede decidir si ejecuta o no el delito917; esto es, determinadas conductas que para el delincuente, conforme a su fuero interno, serían catalogadas como actos ejecutorios, para el Derecho no dejan de ser más que actos preparatorios pues lo contrario significaría vulnerar el principio de legalidad.

    2. Actos preparatorios punibles

    Como afirman Jescheck y Weigend «por regla general los actos preparatorios permanecen impunes pues están tan alejados de la consumación que no podrían aparecer como una amenaza seria para el bien jurídico protegido. A ello se añade que con frecuencia el dolo del delito ni puede ser probado inequívocamente. Sólo por razones especiales de política criminal se comprende por qué el legislador únicamente castiga de modo excepcional las conductas preparatorias»918. En el ordenamiento jurídico español, el Código Penal sanciona de manera expresa determinados actos preparatorios en delitos como, por ejemplo, la tenencia de precursores para la elaboración de drogas (artículo 371)919 o la posesión de instrumentos orientados a la falsificación de documentos públicos, privados o certificados (artículo 400).

    Del mismo modo, de conformidad con los artículos 17 y 18 del Código Penal , se incluye bajo la terminología actos preparatorios punibles la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir. El fundamento de esta última incriminación radica, como señala expresamente Mir Puig, en «la especial peligrosidad que encierra la implicación de otras personas en el proyecto criminal»920 requiriendo, como especifican los artículos 17.3 y 18.2 del Código Penal , la concreta alusión del tipo penal aplicable al efecto para su sanción, circunstancia que no concurre en los delitos de pornografía infantil lo que permite negar la presente modalidad en el delito en cuestión; esto es, como afirma la totalidad de la doctrina penal española, y, en particular, Quintero Olivares, «el CP de 1995, siguiendo la doctrina más extendida, abandona el sistema de punición general de los actos preparatorios, tanto por sus defectos jurídicos y políticos cuanto por su inoperancia real, sin perjuicio de que se castiguen en aquellos casos en que se haga expresa indicación de su punición»921.

    Semejante opción es la que debe prevalecer en un Estado Social y Democrático de Derecho en tanto, como afirmaba Jiménez de Asúa, la incriminación genérica de actos preparatorios, cual llevaba a cabo el Código derogado es rechazada por quienes conciben el Derecho penal como el más enérgico medio de tutela de las libertades922, y así, como muy acertadamente ponen de manifiesto Cobo del Rosal y Vives Antón, el artículo 1 de la Constitución «propugna como el primer "valor superior" de su ordenamiento jurídico la libertad, no puede conminar con pena conductas carentes por sí mismas de lesividad»923. Semejantes postulados podrían confrontar la tipificación de los actos preparatorios expresamente sancionados, sin embargo, en mi opinión, no es así en tanto al reunir cada delito unas características propias la amenaza de lesión a diversos bienes jurídicos puede producirse de forma anterior que el resto debiendo incriminarse tales conductas con el propósito de proteger los objetos tutelados924.

    En consecuencia con todo lo afirmado anteriormente no cabe apreciar actos preparatorios en las conductas típicas integrantes de los artículos referentes a la pornografía infantil del parágrafo 189 del vigente texto punitivo. La única salvedad, a la citada mención general, pudiera venir referida por la consideración de la simple posesión como acto preparatorio punible. La posible motivación de semejante apreciación se concreta en un claro intento del legislador de evitar la futura circulación del material pornográfico infantil entre pedófilos; esto es, como ya ha sido puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo925, el consumidor de la citada iconografía tiende a medio o largo plazo a contactar con otros sujetos a través, principalmente, de chats creados al efecto para proceder al intercambio del material pornográfico infantil con la finalidad de contar siempre con nuevas representaciones pictóricas en tanto, es denominador común en el ser humano, buscar nuevas imágenes cuando las antiguas han sido demasiado observadas y no aportan el beneficio buscado. Así pues, se ha determinado como semejante práctica es una conducta habitual observada entre pedófilos.

    Llegados a este punto vuelve a surgir la clásica delimitación entre la fase interna y la externa de comisión del delito; esto es, ¿el hecho de poseer material pornográfico infantil lleva implícito su futuro intercambio con terceros? Obviamente, si se opta por la protección del bien jurídico de manera mediata semejante planteamiento pudiera encontrar un cierto fundamento en tanto con la citada actuación se evita una posible futura lesión del objeto tutelable; sin embargo, si se aboga por una salvaguarda inmediata, como es mi posición personal, no existe ese riesgo de vulneración ya que acotar la referida incriminación supondría la violación de principios fundamentadores del Derecho penal como el de legalidad pues conviene recordar que se parte de la premisa de un bien jurídico inexistente en la mera tenencia926 por lo que la adecuación del Derecho Penal en la regulación de este tipo de supuestos carece de relevancia.

    3. Tentativa

    El artículo 16 del Código Penal define la tentativa cuando «el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor»; esto es927, como afirman Cobo del Rosal y Vives Antón, «se caracteriza por la no producción del resultado típico, porque hay un intento que fracasa, o bien porque no se ha completado la ejecución, o bien porque, completada ésta,...

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