Forma y publicidad de las sociedades profesionales

AutorLuis Fernández Del Pozo
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Marítimo. Facultad de Derecho-ESADE. Universidad Ramon Llull. Registrador Mercantil
Páginas143-186

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Artículo 7 Formalización del contrato

El contrato de sociedad profesional1 deberá formalizarse en escritura pública.

La escritura pública recogerá las menciones y cumplirá los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso, expresará:

a. La identidad de los otorgantes, expresando si son o no socios profesionales.

b. El Colegio profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.

c. La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.

d. La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

1. La formalización del contrato constitutivo de sociedad profesional La eficacia de la escritura pública

En materia de la forma del contrato de sociedad, nuestra Ley de sociedades profesionales sólo tiene de original la terminología utilizada. En todos los casos y formas de organización, como veremos con más detalle más abajo, la escritura pública de constitución desempeña la función de forma "ad regularitatem" o "ad probationem":Page 144 la forma pública es el necesario vehículo (=título formal) de la inscripción constitutiva de la sociedad en el Registro Mercantil. Adviértase, no obstante, que también se exige escritura pública en la constitución de las sociedades civiles profesionales. Como quiera que las sociedades civiles profesionales se constituyen, como todas las demás sociedades profesionales, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, la Ley se separa aquí del criterio de libertad formal del C.C : el legislador exige siempre -incluso para las civiles- la escritura pública; no sólo cuando se aportaren inmuebles (art. 1.668 C.C. en relación con los artículos 7, 8 y disp. ad. cuarta).

Es sabido que la regulación legal contenida tanto en el Código Civil como en el mismo Código de Comercio a propósito de la forma del contrato de sociedad, ha dado lugar a no pocas discusiones y a muchos equívocos (cfr. arts 1.667 C.C. y 119 C.de.C). Por su parte, las Leyes de sociedades anónimas y limitadas utilizan en este punto una idéntica terminología consagrada, según la cual, "la sociedad se constituye mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil" (arts. 7.1 LSA y 11 LSRL). Terminología que ha llevado a algunos intérpretes a defender, equivocadamente, una suerte de eficacia constitutiva de la propia escritura social.

Así las cosas, el artículo 7.1 presenta una redacción literal que se aparta de la habitual, la consagrada en la legislación especial de sociedades de capital, lo que quizás agradezca el intérprete porque el legislador sitúa la cuestión de la forma del contrato constitutivo de la sociedad en su sitio idóneo: como un requisito para la regularidad constitutiva; una exigencia del iter fundacional de la sociedad profesional; proceso que sólo se concluye con la inmatriculación de la sociedad en el Registro Mercantil (práctica del primer asiento de inscripción en que se inicia la historia tabular). No en vano, de manera muy didáctica, el legislador separa de un lado lo que atañe a la "formalización del contrato" (art.7) de todo lo relativo a la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución (art. 8).

A pesar de la redacción imperativa del precepto que comentamos (el contrato de sociedad "deberá" formalizarse en escritura pública), hay que entender, con toda nuestra doctrina, que rige aquí también, como en todo el Derecho de obligaciones y en sede común de sociedades, el principio de libertad de forma (arts. 1278-1280 C.C.). Así se establece expresamente, tanto en el artículo 1667 C.C. respecto de la sociedad civil, como en el artículo 117 C.de C. respecto de las sociedades mercantiles. No hay, pues, aquí una forma "ad validitatem" (o "ad solemnitatem") en el sentido de lo que con ello suele quererse expresar: el contrato de sociedad no requiere para su validez sino la concurrencia de "los requisitos esenciales del derecho" que no son otros que el consentimiento, el objeto y la causa (art. 1261 C.C.).

La escritura se llama, lógicamente, "constitutiva" porque es el título (formal) hábil para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (la forma pública como vehículo de inscripción), pero en sí el otorgamiento de escritura o la elevación a público del previo documento privado no es condición o requisito de validez del contrato. Y si en el aspecto contractual el otorgamiento de la escritura no es requisito de eficacia del contrato perfecto -cuando concurren los requisitos habituales de consentimiento, objeto y causa- tampoco es un requisito suficiente en el aspecto organizativo o institucional. Sólo la inscripción tiene eficacia constitutiva, como ve-Page 145remos y declara la Exposición de Motivos, toda vez que sólo entonces, con la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil, nace la personalidad jurídica de la sociedad.

El artículo 7.1, pues, debe ser interpretado a la luz de lo que se establece en el llamado principio registral de la "titulación pública" (art. 18. I C. de C. y 5 RRM). Así, por ejemplo, la escritura pública no necesariamente tiene que ser otorgada por notario español, sino que cabe sea intervenida por funcionario público extranjero con función equivalente a la de nuestros fedatarios (art.4 L.H.; art. 36 R.H.; SAP (4ª) de Santa Cruz de Tenerife de 22.11.2006 que anula la tristemente famosa, por errada, resolución DGRN 7.2.2005).

Por otra parte, nuestra Ley admite y regula el instrumento notarial electrónico y su posible remisión telemática al Registro Mercantil (cfr. art. 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre). Sin embargo, cabe advertir que no parece contemplarse en nuestro Derecho positivo la posible remisión directa del usuario al Registro del contrato social en un soporte idóneo y con las condiciones imprescindibles de autenticidad (utilización de la tecnología de firma electrónica reconocida). Por el contrario, la I Directiva de sociedades (Directiva 68/151/CEE en la redacción dada por reforma efectuada en la posterior Directiva 2003/58/CE de 15 de julio de 2003) prevé, en su artículo 3. 2, que a más tardar el 1 de enero de 2007 los estados miembros deberán asegurar el acceso directo ("envío desde la fuente"; art. 3.8) de los documentos electrónicos al Registro Mercantil. Es esta una cuestión que requiere una pendiente trasposición en nuestro ordenamiento.

Por otra parte, aunque la sociedad se hubiere pactado exclusivamente en documento privado, la exigencia de forma pública puede siempre llenarse judicialmente. Efectivamente, válida la sociedad -aunque se documentare privadamente- las partes pueden compelerse recíprocamente a otorgar la correspondiente escritura pública ex art. 1279 C.C. Aunque algún socio pusiera reparos a la regularización de una sociedad profesional pactada en documento privado, cabría instarla judicialmente mediante el expediente procesal de acudir a una ejecución forzosa no dineraria,incluso sustitutiva de la correspondiente conducta fungible o no personalísima del socio no cooperador, y con recurso a lo previsto en los arts 708 LEC y 1.098 C.C. En cuyo caso, es perfectamente posible que el título público inscribible no sea necesariamente una escritura notarial sino el correspondiente documento judicial (la "ejecutoria" del artículo 3 L.H.; el testimonio del auto del art. 708 LEC). La sociedad profesional no inscrita declarada en concurso puede también acceder al Registro Mercantil en virtud del correspondiente documento judicial (art. 322.2 RRM).

Aunque en general, puede existir un contrato de sociedad profesional eficaz y válido en Derecho si se documenta privadamente o, incluso, si nace de hechos concluyentes probados (sociedad concluida tácitamente), tratándose de sociedades anónimas y limitadas suele entenderse que la escritura es un requisito del tipo: la Ley positiva parece asociar el régimen jurídico positivo específico de la sociedad en formación a la existencia de un contrato documentado en escritura pública (en interpretación de lo que establecen los arts. 15 y 16 LSA y 11.3 LSRL). De cualquierPage 146 modo, nadie niega a la...

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