Forma y contenido de la propuesta de contrato
| Autor | María Rosa Tapia Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos |
CAPÍTULO TERCERO
FORMA Y CONTENIDO DE LA PROPUESTA DE CONTRATO
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FORMA Y DOCUMENTACIÓN DE LA PROPUESTA DE OFERTA EN EL DERECHO DEL MERCADO DE VALORES
1. LA ESENCIALIDAD DE LA FORMA ESCRITA EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE SUSCRIPCIÓN
Tradicionalmente viene conectándose la forma de la oferta al medio concreto y determinado, que la ley o la voluntad de las partes imponen para exteriorizar la voluntad contractual. Es decir, a todo aquello que es exigido además de la simple voluntad del oferente, para que su manifestación de voluntad resulte válida 1. Es sabido que en nuestro ordenamiento rige un sistema espiritualista en materia de forma de los contratos (art. 1278 CC). Sólo en determinados supuestos se exige una determinada forma con carácter esencial 2. Éste es precisamente el caso de las ofertas de suscripción de acciones dirigidas al público, en las que la forma constituye ex lege un elemento esencial de la oferta, sin cuya observancia la misma se considera inexistente.
En estos procedimientos se establece una exigencia de forma común a todos ellos, y es la relativa a la constancia en el folleto de la firma del oferente o de persona con representación suficiente de éste. La firma o suscripción de todas las páginas del folleto por el oferente, garantiza a los destinatarios la autenticidad en la manifestación de la voluntad por parte de éste y la existencia de una seria intención de obligarse a través de la propuesta que dirige al público. Antes de que comenzasen a regularse estos procedimientos desde la normativa del Mercado de Valores, la normativa societaria exigía que el programa fundacional contuviese las firmas de los promotores «legitimadas notarialmente». Esta exigencia en cuanto a la firma del programa, se ha mantenido por la regulación societaria vigente. No ocurre lo mismo en relación a las firmas del folleto, puesto que éstas no necesitan ser legitimadas ante funcionario público alguno, y pese a ello constituyen un requisito de validez de la oferta.
En los procedimientos de emisión la exigencia de forma se manifiesta también en la obligatoriedad de que el folleto informativo se ajuste a los modelos aprobados oficialmente al efecto; lo que constituye una garantía acerca de la idoneidad y uniformidad del contenido de la oferta, al venir éste reflejado en el modelo de folleto. La forma en este caso aporta certidumbre sobre el contenido de la oferta, pues la voluntad del oferente ha de manifestarse de forma ajustada al modelo de folleto, lo cual permite aislar y determinar el verdadero contenido de la oferta, respecto de lo que pudieran ser tratos preliminares u otras declaraciones que no forman parte de la misma.
La verificación de la regularidad formal de la oferta por la CNMV, comprobando los requisitos formales del folleto y del resto de documentos que integran el contenido de la oferta, ha aminorado el riesgo de que los defectos de forma invaliden el contrato. Cuando la CNMV advierta la existencia de algún defecto de forma en el folleto, haciendo uso de sus potestades supervisoras, podrá requerir a los sujetos interesados para la corrección del defecto, y en caso de que éstos no atiendan las exigencias de la Comisión, no permitirá el registro del folleto.
No obstante, el folleto informativo, aún verificado y registrado por la CNMV no tiene, a nuestro juicio, la consideración de documento público, pese a tratarse de un documento realizado con la intervención de un funcionario público (la CNMV). A diferencia de los documentos públicos tradicionales, autorizados por fedatario público especialmente encargado de dar fe de las declaraciones que ante él se hayan emitido 3; en el folleto, la CNMV no cumple esta función 4, puesto que tales declaraciones no se realizan en su presencia —ni incluso en el supuesto de que así fuese—, debido a que entre las facultades de la CNMV no se encuentra la de poder otorgar fe pública registral sobre los documentos en que interviene. El folleto informativo, por lo tanto, tiene el carácter de documento privado, y como tal, es elaborado por uno de los contratantes (el emisor o proponente de la OPS), y no por la propia CNMV u otro funcionario público, quien únicamente procederá a verificarlo tras su presentación por el proponente.
2. EL FOLLETO INFORMATIVO Y SU NORMALIZACIÓN MEDIANTE LOS MODELOS DE FOLLETO
La obligación de utilizar unos modelos de folleto, concretados reglamentariamente, persigue la finalidad de garantizar el contenido de la oferta. En este sentido puede decirse que la forma y el contenido se interrelacionan, de tal manera que, la forma está al servicio del contenido, atribuyendo una especial certidumbre al contrato 5. La tipificación en la normativa sobre emisiones de unos modelos o esquemas de folleto y el establecimiento de unas formas de presentación del mismo (folleto continuado de emisor y folletos reducidos) en el artículo 16 RD 291/1992, responde a la necesidad de que la información ofrecida a los destinatarios de la oferta sea la «justa», considerándose perjudicial no sólo el ofrecimiento de una información escasa, sino también el de una información excesiva, sobre todo cuando ésta es inadecuada de cara a la formación de un juicio fundado sobre la oferta por parte de los destinatarios de la misma 6.
Para combatir el riesgo de la escasez de información suministrada a través del folleto de emisión se han establecido reglamentariamente unos modelos o esquemas de folleto que deberán utilizarse por los emisores para la elaboración del mismo, contenidos en la Orden de 12 julio de 1993, sobre folletos informativos, y en la Circular 2/1999, de 22 de abril, por la que se introducen algunas modificaciones relativas a las formas de presentación del folleto. En realidad sólo existe un esquema o modelo común de folleto, al igual que ocurre en Alemania o en USA 7, al que se añaden distintos anexos en función del tipo de valor a que se refiera el procedimiento de emisión en concreto (valores de renta variable, de renta fija, valores emitidos por personas físicas, valores emitidos por entidades públicas, el modelo de folleto de las Sociedades de Inversión Mobiliaria y de los Fondos de Inversión) 8. De esta forma queda arbitrada una medida de garantía sobre la suficiencia de la información que se ofrece, consistente en la aportación de una información estandarizada en cuanto a la cantidad y cualidad de la misma, lo que también permite agilizar los posteriores trámites supervisores de la CNMV.
Resulta cuestionable si el volumen de información exigido por los modelos de folleto de emisión y su alto nivel de detalle es adecuado al fin que se persigue, que es el de procurar la información necesaria al público ahorrador; ya que, en ocasiones, el gran volumen de información de un folleto de emisión puede resultar desconcertante para un inversor inexperto. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el folleto informativo, pese a ser el documento de oferta, no siempre es examinado por el público inversor, quien acepta la oferta en base a otro tipo de documentos más escuetos, resumidores del folleto, como es el tríptico de la oferta o los anuncios publicitarios. Pues bien, incluso en las emisiones en que la oferta no es generalmente conocida a través del folleto, el contenido de ésta sigue estando integrado exclusivamente por el contenido del folleto y sus suplementos, y a éste deberá ajustarse estrictamente el contenido de los anuncios publicitarios que se empleen para difundir la emisión (art. 24 RD 291/92), puesto que, no hay que olvidar que el folleto no sólo constituye el documento de información al público, sino que también es el documento que delimita el alcance de la responsabilidad del oferente 9. De ahí la necesidad de que el contenido del folleto sea lo más preciso posible, aún cuando para algún tipo concreto de destinatario (el inversor-ahorrador) no resulte ser el documento especialmente idóneo para conocer el contenido de la propuesta.
3. SUSCRIPCIÓN DEL FOLLETO Y LA «LEGITIMACIÓN NOTARIAL DE LAS FIRMAS» DEL PROGRAMA FUNDACIONAL
El folleto informativo de OPS deberá venir firmado, en todas sus páginas por el proponente o persona con representación suficiente de éste, dejando así constancia de su intención de obligarse a través de la propuesta que dirige al público, pero no es necesario que esta firma venga «legitimada notarialmente», a diferencia de lo exigido por la LSA para las firmas del programa fundacional por los promotores.
En la regulación de la fundación sucesiva de la anterior LSA 1951 se exigía en su artículo 18, con carácter previo a la publicidad del programa fundacional, que éste fuese depositado en el R.M., previa «legitimación notarial de las firmas de los promotores». Este precepto, que se mantiene inalterable en el actual artículo 21.2 LSA, ha pasado inadvertido para la doctrina antigua y moderna 10, quienes han preferido no manifestarse acerca de la significación y alcance de una forma de documentación, hasta ese momento ignorada por el legislador español.
Efectivamente, pese a que el ordenamiento español, tradicionalmente, sólo ha reconocido dos maneras de documentar los actos jurídicos dentro de la forma escrita (documento privado y documento público) 11, el legislador de la LSA de 1951, acoge del Códice Civile italiano de 1942, una tercera forma de documentación, propia de este ordenamiento, que es la de «escritura privada con autenticación de la firma» (art. 2703 CC italiano de 1942) 12. El artículo 2333.2 C.C. 1942 exige que: «El programa antes de hacerse público deberá depositarse ante notario con la firma autenticada de los promotores». La autenticación consiste en la firma del programa en presencia del notario u otro funcionario público, quien dá testimonio de este hecho, debiendo cerciorarse para ello de la identidad de la persona que suscribe. Se exige que la firma sea autógrafa 13, pero no así del texto del programa o declaración, que puede haberse escrito por un tercero.
En Italia, el requisito de la autenticación de...
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