Forma de aportación de la prueba electrónica.
| Autor | Carolina Fons Rodríguez |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Procesal de la Universidad Abad Oliba y de la Universitat Oberta de Catalunya |
| Páginas | 262-274 |
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A título introductorio, cabe decir que la LEC menciona la prueba electrónica en el art. 299, apartados 2365 y 3366, cuando enumera los diferentes medios probatorios. No obstante esta regulación legal, que sitúa a los instrumentos de reproducción y archivo de palabras, sonido, imagen y otros datos entre los medios de prueba, conviene poner de manifiesto que la doctrina científica ha considerado que más que de medios probatorios, se trata de fuentes de
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prueba367. O bien de "una especie de reconocimiento judicial"368. E incluso de una modalidad de prueba documental369. Otros autores, sin embargo, niegan que se trate de un documento370; pese a que se acepta que la regulación de los documentos pueda utilizarse de forma subsidiaria371 o analógica372 para interpretar lagunas. En cualquier caso, la prueba electrónica no supone un concepto cerrado o rígido, sino dinámico y abierto.
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Enunciado lo anterior, lo cierto es que el hecho electrónico373 deberá materializarse de algún modo para entrar en el proceso. Esta entrada puede tener un soporte que será un documento tradicional (por ejemplo, un correo electrónico impreso en papel), o un documento, soporte o instrumento multimedia (pendrive, disquette, CD-Rom, DVD)374.
Además del documento en papel o multimedia, el hecho electrónico puede acreditarse a través de otro medio probatorio tradicional, como el interrogatorio de parte, de testigo, la prueba pericial o el reconocimiento judicial 375. Y viceversa, esto es, la declaración testifical puede incorporarse al proceso a través de una declaración electrónica mediante la documental376.
Sentado lo anterior, no hay que olvidar que la regulación legal (arts. 382 y ss LEC)377 contempla la prueba electrónica de un modo autónomo, diferenciado y separado del resto de medios probatorios378, ya que prevé que los instrumentos de filmación, grabación y semejantes se reproduzcan ante el tribunal (siendo posible acompañar, en su caso, transcripción escrita; así como los dictámenes y medios
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de prueba instrumentales convenientes, sobre todo si se cuestiona la autenticidad y exactitud de lo reproducido) 379.
En un sentido similar, el art. 384 LEC, en relación al resto de instrumentos electrónicos, también prevé su examen por el tribunal "de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga".
Para responder a la pregunta planteada, hemos de acudir también a los arts. 265 y ss. LEC relativos a la presentación de los instrumentos que nos ocupan. El art. 265.1.2º LEC menciona expresamente la aportación de los medios e instrumentos electrónicos cuando refiere que se acompañarán a la demanda o contestación si en ellos se fundan las pretensiones de las partes380. Este mandato guarda armonía con el art. 384.1 in fine LEC381y con el derecho de defensa de la parte adversa que ha de estar en condiciones de conocer el contenido u objeto de la reproducción ante el juzgador de la prueba electrónica, a fin de impugnarla, desvirtuarla, en definiti-
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va, preparar su defensa. De lo contrario, se puede colocar en una posición sorpresiva que menoscabe su facultad de reacción y, por ende, de defensa382.
Por tanto, la forma de aportación al proceso de la prueba electrónica seguirá la regulación general contenida en los arts. 265 y ss LEC.383 Es decir, en el juicio ordinario, si la prueba electrónica es fundamental, el actor aportará el instrumento de reproducción y archivo de palabras, sonido, imagen y otros datos junto a la demanda, y el demandado lo hará en la contestación en el juicio ordinario. Lo mismo cabe decir en el juicio verbal especial, dado que la contestación es escrita384. Si se trata del juicio verbal común, el actor aportará el instrumento electrónico en la demanda y el demandado en la vista (art. 265.4 LEC)385.
Los instrumentos electrónicos también podrán aportarse posteriormente en los siguientes supuestos 386:
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Cuando el instrumento electrónico no funda la acción, esto es, tiene un valor accesorio o complementario podrá aportarse en
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la audiencia previa en el juicio ordinario, y en la vista en el juicio verbal (art. 265.1 LEC a sensu contrario)387.
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Respecto al actor, cuando aún siendo fundamental, la necesidad de aportar el instrumento electrónico surge de las alegaciones del demandado contenidas en la contestación a la demanda, (art. 265.3 LEC)388,
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Cuando acaece un hecho nuevo (arts. 270.1.1º, 286 y 435.1.3ª LEC)389.
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Cuando el hecho es de nueva noticia (arts. 270.1.2º, 286 y 435.1.3ª LEC)390.
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Cuando se ha efectuado designación previa del lugar (archivo, protocolo) en que el instrumento se halle (arts. 270.1.3º, y 265.2 LEC)391.
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Si debe incorporarse al procedimiento una resolución judicial o administrativa que se contenga en documento multimedia, que pueda resultar condicionante o decisiva para resolver (art. 271.2 LEC).
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Como diligencia final (art. 435.1.3ª y 435.2 LEC)392.
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Enlazando la anterior exposición introductoria relativa a la forma de aportación de la prueba electrónica con la pregunta concreta, debe concluirse que el testigo no podrá aportar al proceso un correo electrónico mientras se le está interrogando, dado que el medio probatorio que se practica es la prueba testifical y la aportación del correo electrónico, que generalmente se hará a través de un documento en papel, no deja de ser una prueba documental que contiene o refleja un hecho electrónico y ese medio probatorio habrá de seguir el cauce de aportación general que acabamos de analizar contenido en los arts. 265 y ss. LEC y, por tanto, no puede burlar las reglas de preclusión recogidas en los arts. 269 y 271 LEC. De lo contrario, se soslayarían normas de ius cogens previstas en la LEC para la presentación, proposición, admisión y práctica de medios probatorios, con la consiguiente indefensión de la contraparte que ve que su adversario, utilizando un subterfugio o ardid, logra incorporar al proceso una prueba cuya aportación, en el caso de admitirse, debía de seguir la normativa de preclusión general, tanto si se pretende aportar el correo electrónico mediante papel impreso; como si se interesa por la parte la reproducción ante el tribunal del pendrive o disquette que trae el testigo y constituye el soporte del e-mail.
Cuestión distinta será que el testigo, al contestar el interrogatorio relate el contenido del e-mail de viva voz, en este caso el hecho electrónico se aportaría a través de su declaración, sin perjuicio de la valoración de la testifical por parte del juzgador en función de elementos tales como la seriedad o coherencia de las respuestas pero, en cualquier caso y regresando a la pregunta inicial, no se adquirirá por el proceso el documento en papel o instrumento electrónico de la mano del testigo al que se está interrogando.
La anterior conclusión se recoge en la SAP de Barcelona, secc. 14ª, de 25 de mayo de 2007, que confiere al e-mail el tratamiento de documento cuando el tribunal ad quem deniega su aportación por in-
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tempestiva y por no ser de aplicación en el caso de autos el art. 270 LEC. Reza su fundamento de derecho primero: "El "e-mail" que acompañó el testigo Sr. Rogelio (obrante al f.194) y que el juez admitió, no responde, en su forma de introducción en el proceso, a las reglas procesales de aportación probatoria. La credibilidad del testigo no se basa en los documentos que acompañe, sino en la coherencia del relato histórico, en su contundencia comunicacional o en otros aspectos, sin que la ley prevea que acompañe documentos para reforzar sus afirmaciones.
Son las partes las que deben aportar los documentos o requerir a los contrarios o a terceros su exhibición y estas reglas deben ser respetadas.
No se va a tener, por tanto, en consideración el mencionado documento porque no responde al supuesto del art. 270 LEC (es extemporánea y su vía de acceso no está contemplada legalmente). No obstante, hay que afirmar que tal documento no es esencial y presenta tan solo una valor marginal para resolver la cuestión litigiosa. "
Obsérvese que, en el caso de autos, al no ser esencial el contenido del e-mail, podía haberse aportado en la fase de audiencia previa en el juicio ordinario o al inicio de la vista en el juicio verbal especial, de conformidad con el art. 265 LEC 393. Si el juicio es el verbal común, podrá aportarse en la vista por ambas partes (por el actor porque no funda la demanda y por el demandado porque contesta en la vista). E incluso se hubiera podido admitir, en el momento del interrogatorio, si el instrumento electrónico hubiera respondido a alguno de los supuestos contemplados en los arts. 270 o 271 LEC, esto es, que el hecho que se pretende acreditar fuera nuevo, de nueva noticia, o se hubiera designado previamente el archivo o protocolo en que se encuentre. También cabe pensar en el supuesto de que debiera incorporarse al procedimiento una resolución judicial o administrativa que se contenga en documento multimedia, que pueda resultar condicionante o decisiva para resolver.
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Igualmente, y descendiendo a la diversa casuística del foro, otras hipótesis son planteables, por ejemplo, en demandas de reclamación dineraria basadas en responsabilidad extracontractual por accidente de tráfico, en las que el letrado solicite la incorporación al proceso de la fotografía o imagen tomada a través de un teléfono móvil, cuando el testigo, al ser...
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