Por folletos y revistas

AutorFederico Bravo López
CargoDe la Dirección general de los Registros y del Notariado
Páginas25-38

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Naturaleza jurídica del negocio de adveración 1. «Revista de Derecho Procesal Civil» de Padua, trimestre Abril-Junio 1933. Autor, José Stolfi, Profesor de la Universidad de Cagliari. Páginas 132 a 177.

El Estado, indiferente en principio a la elección de medios para evitar controversias jurídicas entre particulares, deja a éstos que puedan recurrir, para hacerlas desaparecer, al Juez o al mutuo acuerdo, con lo cual se elevan a la categoría de Jueces pero este negocio jurídico sólo séra posible en caso de transacción, alíquo dato, seu retento, seu promisso, o en el de reconocimiento, advirtiendo en este último caso que, aunque no hay transacción, procede el negocio jurídico por la protección que el Derecho moderno concede a la autonomía de la voluntad, como sucederá cuando, sin darse los elementos jurídicos de la transacción, las partes hablan equivocadamente de ellas y se trata sólo de un reconocimiento.

Acordes los autores en el punto de partida, disienten sobre la eficacia de tai negocio jurídico. Nacen las diferencias del hecho fundamental de establecer un paralelo entre dos figuras jurídicas que frecuentemente dan origen a consecuencias opuestas, en cuanto que la sentencia es declarativa en general y sólo en algún caso constitutiva del derecho, mientras que en el negocio ocurre lo contrario, quedando, por lo tanto, sólo dos caminos para resolver el problema, esto es : la solución consensual con preferencia a la judicial (sentencia), o al contrario.Page 26

La primera hipótesis prevalece entre los italianos, mientras que los alemanes, aunque usen frases análogas, advierten que el paralelo con la sentencia no implica identidad de efectos entre los dos modos de arreglo del conflicto, pues si admiten la retroactividad de la sentencia, sostienen que la adveración en su doble forma de reconocimiento o transacción tiene eficacia constitutiva, no retroactiva que si hablan de adveración y de que existe declaración, no admiten identidad de efecto entre la sentencia y el contrato que el derecho preexista entre los contendientes, mientras el negocio sirve para determinar el derecho que quieren establecer por el contrato, sin consideración al tiempo anterior, de donde vale como derecho el que ha sido reconocido, no el que existía con anterioridad a la adveración.

Entre las dos soluciones parece preferible la declarativa en las dos formas descritas, por estar de acuerdo con la doctrina que prevaleció acerca del carácter de la transacción en el derecho intermedio y con los principios que informan las normas del derecho objetivo. La otra se debe rechazar : 1.° Porque es extraño concebir un negocio que vale ex nunc y ex tune, según las personas que lo invocan. 2.° Porque sólo se habla de retroactividad en cuanto se trata de un acto que no implique transferencia o adquisición de derechos, pero se les declara como eran en su origen cuando se trata del titular a quien se han reconocido tales derechos. De lo que se sigue que permanecían firmes todos los derechos que había con anterioridad al acto, constituidos o transferidos sobre la cosa a los terceros, y caerán los concedidos por la contraparte por la apreciación del principio general de que nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet. Si así no fuese, sería inútil recurrir al principio declarativo para hacer derivar por las partes los efectos de un acto a partir de un momento anterior.

Que esa precedente distinción carece del más leve fundamento racional, se comprueba también examinando sus aplicaciones prácticas con referencia a la transcripción y al retracto litigioso.

En cuanto a la primera, debe notarse que, aunque la doctrina francesa no requiere que el negocio de la transacción se haya hecho públicamente para que sea oponible a tercero, se exige corrientemente tal requisito, llegando a decir Desserteaux «que es deseable que todos los actos relativos a la propiedad inmobiliaria que ten-Page 27gan los terceros interés en conocer, sean publicados». Pero se observa lo contrario: 1.° Porque la transcripción es una forma depublicidad sólo de aquellos actos que tengan la aptitud de producir en la realidad ciertos efectos jurídicos; de donde la Ley los enumera, sustrayéndolos a la voluntad de las partes, porque en caso contrario quedaría gravemente comprometida la certeza del derecho de los terceros, en beneficio de los cuales se ha instituido la publicidad. 2° Porque nadie negará que al ajustarse el ejercicio de los derechos a determinada formalidad, se restringe la autonomía de las partes, no pudiendo éstas extenderse a casos diversos o semejantes no previstos por el legislador, teniendo el propietario que haya sufrido la transcripción de un acto no previsto en la Ley acción para el resarcimiento de daños. 3.° Porque reconocida por Desserteaux la eficacia declarativa de la transacción entre las partes, no se comprende con qué objeto ha de hacerse público el contrato, pues la transcripción dirime el conflicto entre dos adquirientes del mismo propietario, pero no influye para nada sobre la decisión del conflicto entre el que la ha adquirido a domino y el que ha adquirido a non domino, porque el derecho del primero elimina la posibilidad de un derecho a favor del segundo, aunque ésre ostente un título público.

En cuanto al retracto litigioso, basta observar que al excluirlo el mencionado autor del ejercicio contra la transacción de un golpe de muerte a su teoría, porque aquél ha sido concedido por la Ley al deudor o un tercero contra la cesión del derecho hecho a título oneroso por el acreedor a otra persona durante el desenvolvimiento de la lid, pero no se comprende por qué no se puede ejercitar contra una transacción, cuando se afirma que es para los terceros un acto de enajenación. Ni basta para legitimar la teoria decir que ésa es la opinión de Patín y el y que el retracto se funda, en normas excepcionales, porque Potlhier sólo excluía el retracto por sostener la tesis de lo declarativo de la transacción, sin distinguir entre partes y terceros.

Considerando, por tanto, como declarativo el negocio de adveración en su doble forma de transacción y de reconocimiento, es conveniente hacer constar, a fin de hacer más convincentes las razones de los intérpretes, al justificar la retro-actividad de la transacción, que el principio de que es declarativa la transacción es unaPage 28 ficción forjada primero en Italia y después en Francia durante el derecho intermedio, y presupuesta por el legislador francés o el italiano, el cual la ha acogido implícitamente en la redacción del Código italiano. Esto explica la antinomia entre los artículos 1.314 y 1.932, ya que el primero somete a la forma escrita solemnitatis causa los actos constitutivos o traslativos de la propiedad, de los derechos reales inmobiliarios y de las transacciones, mientras que el segundo requiere que los primeros sean transcritos y no menciona las transacciones, a las que debe negarse, por tanto, eficacia constitutiva, debiendo tenerse en cuenta que el legislador siempre ha distinguido la transacción de los negocios traslativos, o presupuesto su naturaleza declarativa.

Reconstruida así, sobre la base del...

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