Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política - Núm. LI, Enero 1998 - Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales - Libros y Revistas - VLEX 383186

Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política

Autor:Rafael Alcacer Guirao
Páginas:366-587
Cargo:Universidad Complutense, Madrid
RESUMEN

Introducción.-Capítulo primero: Dos modelos de Derecho penal: Protección de bienes jurídicos vs. protección de la vigencia del ordenamiento jurídico. I. Modelos genéricos de protección y fines del Derecho penal. II. Fines del Derecho penal y fines de la pena. HI. Función directiva de conductas vs. estabilización social. Capítulo segundo: Los fines del Derecho penal. I. Las teorías de la prevención... (ver resumen completo)

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A Clara, por lo que sabemos.

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Introducción

A tenor de las implicaciones éticas y filosóficas que el instrumento público de la pena conlleva, la discusión sobre la justificación del castigo obliga al jurista a adentrarse en ámbitos de conocimiento que trascienden el marco propio de la dogmática jurí-dico-penal, ámbitos que van desde la filosofía a la sociología, pasando por la psicología o la ética. Ello no es, ciertamente, algo novedoso en la discusión sobre la pena: baste citar las despedidas y bienvenidas a Kant y Hegel, o la ya clásica introducción de las ciencias sociales en el Derecho penal, para cuyo estudio en la actualidad resulta obligado un mínimo contacto con autores como Freud o Luhmann. Más genéricamente, es indudable que los diferentes fines que se han venido atribuyendo al castigo por parte de la doctrina adquieren su origen y justificación de determinados postulados filo-sófico-políticos. Ello no puede extrañar a quien esté familiarizado con los términos del debate. El castigo penal, dada su terrible incidencia en las libertades básicas del ciudadano, es el más contundente de cuantos medios dispone el Estado para regular y organizar las relaciones sociales. Esa particularidad de la sanción penal, obliga, en primer lugar, a un especial detenimiento en lo tocante a su legitimación desde parámetros ético-políticos: dicho todavía muy genéricamente, la producción de un mal de tal calibre sólo podrá justificarse si ello revierte en un bien mayor. En segundo lugar, será imprescindible, para una discusión sobre la materia consecuente con sus implicaciones políticas, poner de manifiesto y asumir la íntima relación existente entre el modelo de Estado y la concepción sobre el fundamento y fin del ius puniendi.

Son esas razones las que me han llevado a intentar enfocar el estudio sobre los fines del Derecho penal desde el actual marco de discusión de la filosofía política, intentando vincular los presupuestos de las diversas concepciones del ius puniendi a la oposición entre las doctrinas del liberalismo y el comunitarismo. Esa oposición, que puede en sus orígenes reconducirse al binomio Kant-Hegel, respectivamente, viene a enfrentar dos formas hasta cierto punto irreconciliables de concebir la justificación y labor del Estado y las relaciones de éste con los ciudadanos, así como las exigencias que debe cumplir una sociedad para aspirar a un grado razonable de estabilidad. A partir de estos dos prismas capitales, la discusión incidirá en cuestiones de tan hondo calado en el Derecho penal como son las relaciones entre Derecho y Moral, las tensiones entre el individuo y el colectivo, laPage 367 concepción de la persona como destinatario de las normas, así como, en suma, el trato que el Estado debe dispensar a ésta y la propia justificación del Derecho penal en la sociedad. Si esta perspectiva de análisis de los fines del Derecho penal, no tan novedosa como pudiera parecer, es en algún modo fructífera, debe quedar al juicio del lector. De cualquier modo, considero que cabe hablar de un Derecho penal liberal y de un Derecho penal comunitarista, y que esa caracterización puede servir, al menos, para poner alguna luz sobre las relaciones entre los discursos legitimatorios del ius puniendi y sus respectivos ascendentes ideológicos.

En cualquier caso, la adopción de dicha perspectiva en la tradicional discusión sobre los fines de la pena no vendrá a modificar los referentes clásicos de la misma; así, el estudio seguirá la senda habitual del debate, ordenándose en torno a la prevención general negativa y positiva, en lo que a las teorías de la pena se refiere, al conflictivo binomio culpabilidad-prevención, así como a los fines del Derecho penal.

Capitulo primeroDos modelos de Derecho penal: Protección de bienes jurídicos vs. Protección de la vigencia del ordenamiento jurídico
IModelos genéricos de protección y fines del derecho penal

No es puesto en duda por ningún sector doctrinal que el Derecho penal persigue un fin genérico de protección, si bien en lo que ya no existe consenso es en la cuestión de qué es lo que ha de ser protegido. Dos son las alternativas que dan respuesta a esa cuestión: protección de bienes jurídicos o protección (de la vigencia) del ordenamiento jurídico; modelos del ius puniendi que, en cualquier caso, representan sólo una aproximación muy genérica a la caracterización de los fines concretos del Derecho penal, por lo que deben hacerse algunas consideraciones previas, en aras de concretar las razones y los contornos de dicha dualidad.

Por un lado, sabido es que la práctica totalidad de la doctrina atribuye al Derecho penal el fin de protección de bienes jurídicos, por lo que parecería superfluo operar con dicha oposición. No obs-Page 368tante, sabido es también que un creciente sector doctrinal persigue ese fin precisamente a través de la protección inmediata del ordenamiento jurídico, operando como medio para el fin ulterior de protección de bienes jurídicos y, no obstante, elevándose a fin mismo, si bien intermedio, del mismo, y que otro sector doctrinal, cada vez más en auge, prescinde totalmente del fin de protección de bienes jurídicos.

En segundo lugar, el modelo de la protección del ordenamiento jurídico responde a una determinada concepción material de la labor que debe cumplir el Derecho penal, por lo que su razón de ser atiende a presupuestos valorativos de legitimación. No obstante, dado ese carácter genérico, no explícita todavía cómo ha de ser llevado a cabo dicho fin de protección, cuáles son los efectos concretos que se predican de los medios que el Derecho penal tiene a su disposición -norma y sanción- para llevar el mismo a cabo. En este sentido, debe resaltarse que la teoría de la prevención general positiva, que viene a ser el trasunto del modelo de la protección del ordenamiento jurídico, no es un fin unitario, sino que dentro de la misma pueden encontrarse diferentes comprensiones materiales, inferidas, a su vez, de diversas concepciones filosófico-políticas. Por ello, la concreción del propio fin genérico de la protección de la vigencia del ordenamiento dependerá de cómo se conciba ese ordenamiento -si, por ejemplo, como la expresión de los valores ético-sociales de la comunidad social o como un conjunto de expectativas normativas de seguridad- por las diferentes concepciones. Y es dado ese hecho por lo que la oposición genérica de ambos modelos no podrá servir para sentar las bases de la discusión relativa a la legitimación ideológica e instrumental de los fines de la pena, sino que para ello la discusión habrá de orientarse en torno a las concretas teorías de la prevención, desgranando en sus diferentes versiones la de la prevención general positiva. No obstante, entre todas estas versiones se dan también una serie de características comunes que permiten agruparlas bajo esa rúbrica de la «protección de la vigencia del ordenamiento» y distinguirlas, a su vez, del modelo de protección de bienes jurídicos. Y ello en especial porque una primera coincidencia mínima es precisamente el que todas esas versiones sitúan en un segundo nivel o directamente rechazan el fin de protección de bienes jurídicos.

Pero no es sólo esta característica citada la que permite agrupar las diferentes teorías de la prevención general positiva bajo un modelo unitario. Antes de entrar a destacar sus diferencias, conviene, a modo introductorio, plantear esas similitudes.Page 369

IIFines del derecho penal y fines de la pena

Es indudable que cuando se plantea la misión que desempeña en sociedad el Derecho penal, el primer objeto de análisis que tiende a establecerse es la pena. La sanción penal, caracterizada por su contundencia frente a otros medios de organización social u otro tipo de sanciones jurídicas, es, en buena medida, la carta de presentación del Derecho penal, así como su factor diferenciador...

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