¿Filosofía versus política criminal? Un estudio en los orígenes de la cuestión

AutorCarlos Pérez del Valle
CargoCatedrático de Derecho penal, Universitat Abat Oliba CEU, Barcelona
Páginas91-113

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I ¿Filosofía como fetiche del derecho penal?
  1. "¿Por qué una y otra vez esta huida del derecho penal hacia la abstracta y elevada filosofía?"1. Pese a constatar la escasa información que la psicología y la sociología aportan sobre la pena, Lüderssen responde a la pregunta negativamente: "esto -la insuficiencia de la psicología y de la sociología- no basta para explicar la fetichización de la filosofía; más bien aquellas disciplinas fracasan precisamente allí donde la filosofía exige e impone una preeminencia inexorable en el derecho penal"2.

    Más allá del contexto concreto en que las palabras de Lüderssen tienen lugar3y de la respuesta de Hruschka en ese mismo contexto4, aflora en este debate el cuestionamiento sobre la posición de la filosofía respecto al derecho penal, y muy especialmente sobre la posición explicativa de la filosofía del derecho en cuanto a la teoría del delito y de la pena.

    Las relaciones entre filosofía práctica y derecho penal han sido objeto de un agudo análisis de Pawlik: su planteamiento resulta sugerente, pues la vinculación entre ambas disciplinas constituye el primer paso -junto con una teoría de la pena que permita su desarrollo- para alcanzar una teoría del delito y, por tanto, para explicar la coacción de la pena5, a la vez que se presenta el supuesto dilema entre filosofía práctica y política criminal de una forma ciertamente provocativa6. Pawlik explica la cues-

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    tión a partir de la contraposición entre dogmática penal y política criminal: que en Liszt se presenta de este modo parece indiscutible7; y que Maurach, todavía en 1961, intenta resolver esta presentación antagónica con un compromiso entre ambas no podría tampoco ponerse en duda8.

    Pero no resulta extraño que Pawlik se detenga en Roxin, muy especial-mente en su conocido planteamiento crítico de las tesis de Liszt9: "la unidad sistemática entre política criminal y derecho penal que (...) debe ser también llevada a efecto en la elaboración de la teoría del delito, constituye el cumplimiento de una misión planteada hoy para el orden jurídico en todos sus ámbitos"; un intento así, como indica expresamente Roxin, "no había sido emprendido en la dogmática de la parte general" hasta ese momento. Del análisis de Pawlik interesa ahora, no obstante, la constatación de que también el sistema de Roxin constituye la concreción de determinados fundamentos iusfilosóficos10, e incluso del reconocimiento por el mismo Roxin de que, tras sus pretensiones fundamentales de subsidiariedad y de protección de bienes jurídicos en garantía de los derechos fundamentales, existiría una "concepción filosófico-teórica del Estado" vinculada al contractualismo11.

  2. El planteamiento de Roxin ha tenido, en la doctrina española, una extraordinaria difusión, desde que Muñoz Conde tradujese al castellano en 1972 la obra y la prologase con un indudable entusiasmo por el texto12y por las exigencias de su idea, que implicaban, a su juicio, "no un abandono o relativización del pensamiento sistemático, sino un acer-

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    camiento de éste a la realidad, destacando las relaciones internas entre norma, contenido y valor"13. En todo caso, se anticipaba Muñoz Conde al efecto arrollador de la obra sobre la doctrina española; el planteamiento metodológico de la doctrina posterior en España -implícita y explícitamente- ha intentado integrar esta función decisiva de la política criminal en el sistema de la teoría del delito, aun desde sectores muy dispares14. Y esto sucede en tal medida, que, a mi juicio, sería impensable, en el marco de la doctrina española, un reproche al estilo del dirigido por Lüderssen a una parte de la doctrina alemana15y con el que se iniciaban estas líneas. En efecto, las referencias a la fundamentación filosófica no son frecuentes en la doctrina española, aun cuando las formulaciones se presenten relacionadas con otras de la doctrina alemana incluidas en la recriminación de Lüderssen. En otras palabras: podría decirse que el debate entre filosofía práctica y política criminal se presentaría en la doctrina española de una forma muy diferente16, e incluso que en sus formulaciones aparece de modo predominante la idea de política criminal como punto de referencia17.

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  3. Un análisis de la cuestión en profundidad requiere también el examen de cuál es este punto de referencia y, por tanto, de cuál es el concepto de política criminal o los diferentes conceptos de política criminal que ha adoptado la doctrina española. El tema es amplio, pero creo que sería interesante en primer término conocer de dónde se parte: la pregunta es si una sustitución de la filosofía práctica por la política criminal -esto es: lo que, en los términos polémicos con los que comenzaba el texto, podríamos denominar el abandono de la filosofía- ha sido algo propio en los inicios de la dogmática moderna española. En particular, se trata de la doctrina española de principios del S. XX, a la que impactaron seriamente las ideas sobre la política criminal de Liszt; si esto implicó o no un abandono de la filosofía será el tema sobre el cual intentaré reflexionar en las líneas que siguen.

II Las líneas de desarrollo en la doctrina española del primer tercio del s. XX y el concepto de política criminal
  1. El impacto de Liszt y de su visión político-criminal en la doctrina española es un hecho indudable, y creo que la nota necrológica firmada por Antón Oneca tras el fallecimiento de Jiménez de Asúa es muy ilustrativa a este respecto: cuando Antón Oneca se refiere al último trabajo publicado por aquél, dedicado a Liszt, indica que lo "podríamos subtitular como la vuelta de Jiménez de Asúa a la escuela de la política criminal, o sea, el hogar científico del que partió"18. No obstante, respecto a la idea de la política criminal en Jiménez de Asúa ha de hacerse una precisión19:

    aunque en un principio la consideró una ciencia con capacidad de auto-nomía, posteriormente dejó bien claro que "no es más que una parte del Derecho penal, como corolario: la reforma y su crítica"20. Precisamente se ha destacado de Jiménez de Asúa el intento de integración de su concepción de la política criminal: en palabras de Rivacoba, "a diferencia de von Liszt, que veía en la polí tica criminal una disciplina autónoma, Jiménez de Asúa la incardina en la dog mática penal, como una parte o función de ella, su corolario, que contempla con mirada crítica el derecho que es y propone el que debe ser, no con un criterio idealista de

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    perfección incondicionado y absoluto, característico de la mentalidad iusnaturalista, sino con el más modesto y operativo de los concretos datos y posi bilidades sociales y axiológicas de una comunidad determinada en un momento también determinado de su historia"21. Sin embargo, en el texto antes citado, Antón Oneca no se refiere a esta faceta; al aludir al regreso de Jiménez de Asúa a su hogar científico quería resaltar su pertenencia a "la generación de la política criminal"22, que había partido de una indudable influencia del positivismo italiano, aunque dejó paso a la influencia radical de Liszt.

    Sin duda, Liszt fue, en ese sentido, concluyente para la doctrina española. Mir Puig alude a "la recepción en España de la política criminal lisztiana" como "un fenómeno más amplio" que la irrupción del pragmatismo penal de Quintiliano Saldaña23, aunque Saldaña, como Jiménez de Asúa y Cuello Calón, se había formado en Berlín con Liszt24; pero Liszt había sido además el puente para el acceso a la doctrina alemana, y no sólo a sus ideas: se entendió que el ámbito de discusión alemán en el campo de la política criminal, pero también en el campo de la dogmática, era un punto de referencia aceptable. Desde Liszt, la doctrina española cambió su punto de mira, que durante el S. XIX había estado en la doctrina francesa25y después, en el cambio de siglo, en los logros del positivismo italiano que contemplaba con fascinación26. El correccionalismo, aun con influencia alemana -Krause en en la filosofía del derecho; Röder, en el derecho penal- en su origen, se había transformado en un fenómeno genuinamente español y con una inmensa fuerza expansiva27. En todo

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    caso, no se trata simplemente de que con Liszt se descubriese la doctrina alemana; en Liszt se reconoce a la doctrina alemana como la creadora de un marco idóneo de discusión doctrinal en un sentido amplio y, por ello, no sólo en relación con la dogmática.

  2. Aquí es el ejemplo de Jiménez de Asúa de nuevo relevante: aunque, como señala Bacigalupo, Jiménez de Asúa había adoptado inicialmente una visión de la política criminal próxima a la de Ferri, hay un momento en que la influencia de Liszt es particularmente nítida, sobre todo en tanto implica la pervivencia de la dogmática penal frente a algunas visiones del positivismo que la combaten28. La doble dependencia de Ferri y Liszt aparece, en realidad, en toda "la generación de la política criminal": no obstante, en Saldaña -y con mayor claridad en su discípulo Masaveu- hay signos de aproximación a Ferri29y, desde luego, no hay decisión en favor de la dogmática, sino del planteamiento "pragmático"; pero la adscripción a las ideas sobre la política criminal de Liszt no es en absoluto dudosa30. Las palabras de Saldaña respecto a Liszt en este aspecto son contundentes: "la nueva fase de la política criminal, inaugurada por von Liszt, ha causado sorpresa", porque lo que era en realidad "ciencia de la legislación" -como formulación crítica de las leyes penales- se convierte en "teórica o teórico-práctica" e invade "los dominios

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    de otras ciencias teórico-prácticas, auxiliares del...

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