La Filosofía del Derecho: entre un nuevo derecho amenazado y una ciencia jurídica desfasada

AutorGil Ruiz, Juana María
CargoUniversidad de Granada
Páginas241-270

Ver nota 1

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I La llegada del género al derecho: otra forma de hacer y pensar el fenómeno jurídico

Repensar el derecho, apostar por otra forma de soñarlo e implementarlo, no es nada nuevo, aunque sí relativamente reciente. Ya en 1999 alda Facio en su libro Género y Derecho, publicado en chile hablaba de este desafío transformador que debia venir de la mano de una nueva y rompedora categoría epistemológica: el género. De este modo, «repensar el derecho y su función social es un desafío que va

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más allá de contar con buenas leyes o con buenas resoluciones judiciales para las mujeres. Significa hacer de esta disciplina un instrumento transformador que desplace los actuales modelos sexuales, sociales, económicos y políticos hacia una convivencia humana basada en la aceptación de la otra persona como una legítima otra y en la colaboración como resultante de dicho respeto a la diversidad» 2.

De hecho, la recepción y aplicación del concepto de género al derecho ha marcado la transición de las leyes de igualdad clásicas a las leyes de igualdad modernas. De este modo, desde el derecho se han ido cubriendo distintas etapas: si la primera se centraba en la igualdad de derechos y en la igualdad de trato ante la ley; la segunda se centró en la acción positiva y en las medidas específicas para las mujeres; para arribar a la tercera que pretende, mediante la «perspectiva de género», incorporar cambios sustanciales de igualdad efectiva inter-géneros, implicando en esta tarea a los hombres.

En otras palabras, se ha pasado de la lucha por la igualdad formal (la igualdad política, la igualdad ante la ley y la igualdad de derechos), punto cardinal del estado Liberal, a la lucha por la igualdad de oportunidades, sin olvidarnos de la lucha por la igualdad de hecho o sustancial, punto cardinal del estado social, en una dura y agotadora carrera de aciertos y desaciertos.

Muchos de los avances que se han logrado en el ámbito internacional han sido gracias al esfuerzo denodado -y poco reconocido- de los grupos de mujeres de diferentes países que han puesto en la agenda internacional los derechos de las mujeres como uno de los grandes retos de la democracia moderna y del desarrollo humano. Y este empuje ha hecho, a su vez, que actualmente asistamos en un efecto péndulo, a significativos esfuerzos legislativos a nivel nacional e incluso autonómico que, por primera vez en la historia jurídica, se dirigen no solamente a luchar contra la discriminación (desde el punto de vista individual), sino que apostando por un nuevo derecho anti-discriminatorio -antisubordiscriminación- (como subordinación estructural grupal), incorporan la idea de desarrollar derechos de las mujeres y apuestan por incluir proyectos de autonomía, libertad e igualdad defendidos por el feminismo en su pluralidad.

El legislativo español, en esta línea de trabajo e impulsado por las demandas internacionales (Beijing, 1995) y europeas (Tratado de Ámsterdam y Tratado de Lisboa), ha apostado recientemente, por un nuevo Derecho antisubordiscriminación 3, que debe incorporar la

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perspectiva de género, de manera transversal y principal. Esta integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades en la totalidad de los procesos normativos -elaboración, interpretación y aplicación- de la totalidad de las normas y en la totalidad de las políticas públicas -se manifiesten a través de normas o de actos administrativos no normativos-, se denomina transversalidad, traducción del neologismo inglés gender mainstreaming.

Resultado de este esfuerzo legislativo son las (des)conocidas y polémicas Ley integral (Lo 1/2004, de 28 de diciembre), Ley de igualdad (Lo 3/2007, de 22 de marzo), sin olvidarnos de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas.

El atractivo de la transversalidad de género, sin duda, descansa en su potencial transformador a gran escala, esto es, en las múltiples posibilidades de este principio como eje transformador simultáneo y unívoco en todas las áreas de la política. Y ello es así, porque este proceso excede del mero proceso de elaboración de las normas, reatravesando su aplicación e interpretación, y su planeamiento político, y su óptima implementación, neutraliza los estereotipos de género latentes en los mismos.

Sin embargo, sus virtudes se convierten en debilidades, al haber levantado falsas expectativas de igualdad efectiva y de compromiso coordinado de los poderes públicos que, aún hoy, quedan muy lejos de ser una realidad. Conseguir los objetivos perseguidos por el gender mainstreaming requiere cambios catárticos, no conseguibles de mane-ra inmediata, y demanda, tal y como denuncian los organismos inter-nacionales: revisión profunda de la gestión de las políticas, compromiso serio de los tres Poderes del estado con la igualdad efectiva y formación en género de todo el personal implicado en su puesta en marcha.

Asimismo, el nuevo derecho antidiscriminatorio y antisubordinación exige romper con una estructura de trabajo primitiva y desfasada -aunque dogmáticamente incorporada, incluso por las Facultades de derecho- de funcionamiento del fenómeno jurídico, y de los criterios básicos de igualdad -tradicional desde aristóteles en el pensamiento occidental- y de discriminación -centrada en un contexto individual, que no estructural y grupal-, que manipula.

Se trata de una ardua tarea que apenas se acaba de acometer desde el derecho y desde el pensamiento crítico del derecho, y que centrado en la transversalidad de género parte de varios axiomas:

1. El reconocimiento de la masculinidad del ordenamiento jurídico que obliga a su revisión crítica.

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2. La insuficiencia de los mecanismos tradicionales de tutela antidiscriminatoria, basados en el sexo, a los fines de la igualdad de género, lo que obliga a una revisión global del derecho y a la apuesta de un nuevo derecho antisubordiscriminación.

3. La necesidad de reflexionar sobre una ciencia jurídica obsoleta, parcial y coadyuvante a la violencia de género.

En paralelo, preocupa que el haber acuñado la transversalidad, sin haber realizado la catarsis anteriormente citada, ponga en peligro los avances pro igualdad conseguidos con no poco esfuerzo, desmantelando toda la infraestructura institucional -impulsada por la Unión europea- para apoyar las políticas de género. La apariencia de igualdad implicaría la desaparición de los fondos, instituciones y programas específicos para la promoción de la igualdad de género.

No entender esto, ni conocer la complejidad del gender mainstreaming, además de no estar preparados para acometerla con rigor, implica -desde el desconocimiento-perpetuar o incrementar, en su caso, la discriminación contra las mujeres, esta vez desde la estructura jurídico-política formulada, en teoría, para erradicarla. Reparar, pues, en ella y con carácter de urgencia 4 -en un contexto de necesaria formación en género de profesionales del derecho y de la justicia- es uno de los objetivos de esta reflexión jurídica que, ahora más que nunca, se dibuja fundamental. Y en este sentido reivindicar determinados conceptos jurídicos resulta clave; a saber: discriminación, violencia de género y finalmente, el compromiso de los poderes públicos con el gender mainstreaming. En este sentido, la revisión de la ciencia jurídica resulta inaplazable y en esta tarea la Filosofía del derecho no puede quedar impávida 5, de brazos cruzados.

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II La amenaza de disolución de la violencia de género en el nuevo código penal: una andanada completa al derecho antidiscriminatorio

Reparar ante todo en la correcta comprensión, en su complejidad, de lo que significa Violencia de Género se justifica, ahora más que nunca, ante las anunciadas reformas de código Penal que eliminan de manera explícita el concepto de violencia de género -instrumento básico del moderno derecho antidiscriminatorio- y que vuelve a diluirlo en la violencia doméstica o familiar, desactivando el potencial transformador de éste. Expliquémoslo.

Reconocer un problema, diagnosticarlo con precisión, es el primer paso para combatirlo. Ello implica no olvidar -tal y como reza la exposición de Motivos de la Lo 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección integral contra la Violencia de Género- que «La Violencia de Género no es un problema que afecte al ámbito privado. (ni se limita a la mal llamada violencia doméstica). Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión».

Cierto es que la conocida popularmente como Ley integral (la Lo 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género) centra su objeto de actuación, seguramente por cuestiones de presión social, en «la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Pero la Violencia de Género, como bien sabe el legislativo, es algo más que la mal llamada Violencia doméstica...

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