Figuras que comprende el delito de abandono de familia

AutorEva Mª Domínguez Izquierdo
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Jaén
Páginas67-134

El artículo 226 del texto punitivo integra en sí dos figuras independientes diferenciadas tanto por el contenido de los deberes incumplidos como por los sujetos pasivos afectados. Distinguimos de tal suerte en el primer inciso una figura más amplia de abandono relativa a los deberes inherentes a la patria potestad, la tutela, la guarda o el acogimiento familiar y en el segundo, esa otra modalidad más restringida referida a la no prestación de la asistencia necesaria para el sustento de descendientes, ascendientes o cónyuge necesitados. Dada la redacción del precepto nos hallamos, por tanto, ante un tipo mixto alternativo.

La intervención punitiva es mayor en la primera de las figuras no sólo por la extensión de los deberes incluidos -que si bien son mencionados en conjunto todos los inherentes a tales instituciones familiares han de ser, en buen criterio interpretativo, objeto de recorte- sino sobre todo porque el tipo no condiciona la sanción de la conducta a ninguna especial situación de los receptores de la prestación asistencial1, que ya por definición presentan especiales características de inmadurez y desvalimiento, pues las instituciones civiles que se mencionan están ligadas a menores o incapaces, mientras que en la segunda modalidad se requiere que los sujetos pasivos se hallen necesitados.

Tal caracterización de una y otra alternativa delictiva, que determina, según se expuso más arriba, que el peligro para el bien jurídico sea en un caso abstracto y en otro concreto, puede hallar justificación en la necesidad de adelantar en el primer caso la tutela del objeto protegido hasta el punto de no supeditarla a la constataciónPage 68 de un peligro concreto para la integridad personal de los beneficiarios, pues no ha de perderse de vista que en este caso los sujetos protegidos, por las instituciones que se mencionan en el tipo, son siempre menores o incapaces2 y por tal razón dependen especialmente de los obligados a prestar dicha asistencia3. Con ello, en definitiva se está queriendo significar que la condición de estas personas especialmente desvalidas por su edad o situación otorga un carácter peligroso al incumplimiento de la prestación asistencial en la medida en que ésta tiene como fin asegurar las condiciones necesarias para la integridad, bienestar y desarrollo de sus beneficiarios4. De lo anterior inferíamos que el legislador ha optado en este primer supuesto por la creación de un delito de peligro abstracto en tanto que el tipo se limita a definir una acción peligrosa porque se entiende que el surgimiento del riesgo se deduce de la realización de una acción de estas características. Sin embargo debemos insistir en el fundamental extremo de que, aunque tradicionalmente se ha mencionado como nota característica de los delitos de peligro abstracto la exclusión de la verificación judicial del peligro a favor de la determinación en abstracto que hace el legislador, de tal suerte que el papel del peligro en tal clase de delitos no ha sido otro que el de la ratio de la incriminación, desde el momento en que no se precisaba una afección material al bien jurídico, tal posición puede considerarse hoy día superada. Y si bien es cierto que hasta momentos relativamente cercanos en el tiempo podía señalarse que el peligro como elemento del tipo y su verificación judicial eran las notas caracterizadoras del peligro concreto, los esfuerzos por compaginar el delito de peligro abstracto con el principio de ofensividad han ido difuminando los límites antes inamovibles entre estasPage 69 dos categorías, de forma que actualmente se exige también para estos últimos la prueba del peligro, no siendo suficiente con que el juez determine que la acción es formalmente coincidente con el tenor literal del tipo, exigiéndose a estos efectos un juicio de peligrosidad si bien efectuado con criterios generales5.

A tales efectos resulta más correcto hablar de peligrosidad de la conducta, entendida aquélla en el sentido de implicación de un riesgo para el objeto de tutela desde una perspectiva ex ante. Nos referimos pues a una cualidad del hecho y no a un estado, ya que aquél debe presentar la capacidad de afectación del bien jurídico. De este modo, el comportamiento incumplidor referido al conjunto de derechos y deberes de asistencia reconocidos por la ley y que se constituyen en garantía material del bienestar integral de menores o incapaces debe representar, para adquirir relevancia típica, un peligro real, aunque genérico, para tal objeto de tutela.

En la segunda modalidad, en cambio, al incluirse únicamente los deberes asistenciales relativos al sustento y requerirse al mismo tiempo para que la omisión sea punible que los beneficiarios de la prestación se encuentren en una efectiva situación de necesidad, nos estamos refiriendo a un peligro concreto para la integridad del titular del derecho a la asistencia. La tarea del juez en los delitos de peligro abstracto consistiría por tanto, en apreciar la abstracta y general peligrosidad de la acción, en nuestro caso el incumplimiento de ciertos deberes asistenciales, mientras que en los delitos de peligro concreto es necesaria una mayor concreción del juicio de peligro, por lo que habrá de constatarse que en el caso en cuestión, el ascendiente, descendiente o cónyuge han sufrido una efectiva puesta en peligro de su salud o integridad.

No quedan aquí las diferencias entre ambas figuras. En el primer inciso la naturaleza de las instituciones civiles contempladas y la especificidad de los sujetos pasivos permite incluir todos los deberes asistenciales propios de la relación familiar y no sólo los de contenido material, siempre que el incumplimiento pueda calificarse de "abandono" en el sentido de ausencia de asistencia, no identi-Page 70ficable, por tanto, con el abandono físico, sin que esto suponga, según se analizará, una extensión de la conducta típica hasta el abandono moral en su formulación más amplia, mientras que en el segundo inciso la no prestación de asistencia legal está referida a familiares no necesariamente dependientes del sujeto activo pero que en un momento puntual se encuentran "necesitados" lo que obliga imperiosamente a restringir este supuesto a la inasistencia económico-material.

Esta clara distinción existente entre las estructuras típicas, los contenidos de injusto y los sujetos de las dos modalidades delictivas comprendidas en el artículo 226 del Código penal, determina la necesidad de un tratamiento autónomo de las mismas, sin perjuicio de hacer notar, cuando proceda, los rasgos comunes a las mismas.

1. El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, la tutela, la guarda o el acogimiento familiar Primer inciso del artículo 226
1.1. Los sujetos del delito

Sujetos activos de la primera modalidad son los padres, tutores y personas que ostentan la guarda, incluida la de hecho, o el acogimiento familiar y sujetos pasivos, en consecuencia, las personas sometidas a dichas instituciones tuitivas, pudiendo aparecer, como es lógico, varios sujetos pasivos si los deberes incumplidos afectan a varias de estas personas que, concretando son: en lo que respecta a la patria potestad, los menores no emancipados, también los emancipados y los mayores cuya patria potestad se encuentre prorrogada o constituida debido a la situación de incapacidad declarada. En la situación de tutela, los menores de edad no emancipados o los incapaces no sometidos a patria potestad. En el caso de la guarda y el acogimiento, el menor de dieciocho años.

La patria potestad se ejercerá, a tenor del artículo 156 del Código civil, conjuntamente por ambos progenitores o bien por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, bien para actuacionesPage 71 determinadas o para el ejercicio general y continuado. De este modo y puesto que es factible legalmente el ejercicio individual de la patria potestad, tal eventualidad lleva directamente a la cuestión de si el consentimiento expreso o tácito del progenitor no actuante o la atribución judicial de dicho ejercicio al otro padre, excluye a aquél de inmediato de la posibilidad de ser autor del delito de abandono de familia en caso de incumplir los deberes inherentes a la patria...

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