La fiducia en derecho romano y su interpretación por los pandectistas
| Autor | Cristina Fuenteseca |
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EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DE LA FIDUCIA
La fiducia ha presentado un especial problema en cuanto a las fuentes de investigación. Como es sabido, ni en el Digesto ni en el Código de Justiniano aparece mencionada la fiducia, porque para los compiladores de estas dos grandes fuentes se trataba de una institución obsoleta y, en los textos clásicos en que aparecía mencionada, sustituyeron el vocablo fiducia por pignus. Sin embargo, en fuentes jurídicas llegadas a nosotros al margen de la Compilación de Justiniano, aparecen referencias, aunque no extensas, a la fiducia.
Hay que citar, en primer lugar, las Instituciones de Gayo (2,59-60) en donde, a propósito de la usureceptio ex fiducia, se nos informa de la existencia de dos modos de contraer la fiducia (fiduciam contrahere): fiducia cum amico y cum creditore. Esta es casi la única pero valiosa información gayana en materia de fiducia, que parece sugerir la probabilidad de un contractus fiduciae que, posteriormente el mismo Gayo, dejará sin confirmar al referirse a los contratos reales (Inst. cit. III, 89).
Ni en el elenco de contratos reales, en el que aparecen cuatro figuras (mutuo, depósito, comodato y prenda) en otra obra antes mencionada atribuida al mismo Gayo (Libri Rerum Cottidianarum) se hace mención de la fiducia como contrato. Hay referencias a la fiducia en las Pauli Sententiae (2,13,1-5). Y, asimismo, una breve referencia al iudicium fiduciae en la Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum (10,2,2). También en la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (6,8) y en Fragmenta Vaticana (94) se hace mención de la fiducia. Todas las menciones de estas fuentes, consideradas postclásicas, prueban la presencia de la fiducia todavía existente en el pensamiento jurídico más allá de la época clásica. Y, sobre todo, la supervivencia en el lenguaje normativo del Codex Theodosianus, especialmente en dos Constituciones (C. Th. 15,14,9 y C. Th. 2,30,2). Esta es la última referencia a la fiducia en una fuente legislativa romana, puesto que, como hemos dicho, no aparece mencionada en la Compilación de Justiniano(1).
Las fuentes literarias nos proporcionan información de la fiducia en época republicana, en especial Cicerón. La literatura de la Baja latinidad nos transmitió al menos dos valiosas definiciones, como Boecio en sus Comentarios a los Tópica de Cicerón (In Ciceronis Tópica, 4,10,41) y San Isidoro de Sevilla en Originum sive etimologiarum libri (Orig. 5,25,23)(2).
Pero en la etapa del renacimiento jurídico italiano en la Universidad de Bolonia las escuelas sucesivas de glosadores y postglosadores, cuyas enseñanzas se basaron en la lectura del Digesto de Justiniano, no tuvieron noticia de la fiducia entre los negocios de garantía romanos. De este modo la ciencia europea del Derecho Privado no se ocupó de la fiducia hasta la Escuela Pandectística alemana la cual se interesó por el negocio fiduciario al elaborar la teoría general del negocio jurídico. Es conocido el papel de Regelsberger(3) como difusor de una concepción presuntamente romana de la fiducia que, incluso romanistas como Sohm(4) aceptaron como válida.
Esta concepción difundida desde fines del siglo pasado entre pandectistas y romanistas partía de la concepción de la mancipatio como negocio transmisor de la propiedad, que el fiduciante transmitiría al fiduciario y que tendría efecto comisorio si el deudor fiduciante no pagaba (pecunia non soluta), pero si éste pagaba nacía para el fiduciarius la obligación de devolver, sancionada por la actio fiduciae que no sería (en su opinión) una actio in rem sino obligacional in personam. De este modo si el creditor fiduciarius había enajenado la cosa o se negaba a la devolución de la misma respondería por incumplimiento de la obligatio de devolver (reddere rem).
Estas fueron las líneas dogmáticas convencionales dentro de las cuales se enmarcó desde la Pandectística un concepto dogmático de la fiducia como contrato de garantía y prototipo del negocio fiduciario. De este modo se nos presentaba como un negocio de efecto real (transmisión de la propiedad de la cosa al fiduciarius) y también de efecto obligacional contrario, consistente éste en la obligación nacida del pactum fiduciae de devolución de la cosa dada en garantía, si el deudor fiduciante realizaba el pago del crédito garantizado. Este doble efecto real y obligacional de la fiducia provocó graves dificultades de interpretación a la civilística moderna en su afán de clarificar el concepto de negocio fiduciario y la medida de su eficacia y vigencia en la actualidad, como expondremos más adelante.
Sin embargo hay que decir que esta concepción pandectística no fue producto únicamente de la especulación dogmática abstracta (característica de esta escuela) puesto que tuvo un apoyo en las nuevas aportaciones de las fuentes recibidas al margen de la Compilación de Justiniano, antes mencionadas, como es el caso del descubrimiento de las Instituciones de Gayo, en el famoso palimpsesto de Verona en 1816 (Codex Veronensis). Allí se hacía mención, como hemos dicho anteriormente, de dos tipos de fiducia (cum amico y cum creditore) como dos formas de fiduciam contrahere; pero nada más se explicaba, salvo la alusión a la usureceptio ex fiducia, mención que había motivado esta alusión a los dos tipos de fiducia.
También los Fragmenta Vaticana daban a entender, no solamente la existencia de la fiducia, sino que, además, hacían mención de una lex commissoria, aunque en una breve mención difícil de interpretar. Pero, sobre todo, la gran novedad en materia de fuentes fueron los documentos epigráficos conocidos como Tabula Baetica y Mancipatio Pompeiana, que nos proporcionaron una información directa procedente de los siglos primero o segundo d.C. Sobre todo la Tabula Baetica constituye un formulario o modelo de negocio fiduciario probablemente colocado (a juzgar por los orificios que el bronce presenta, el cual se halla en el Museo Arqueológico de Madrid) en el muro de una oficina notarial de la Baetica (Andalucía) en donde fue hallada dicha tabla de bronce en 1867(5). En este documento se reproduce una mancipatio del Fundus Baianus y de un esclavo realizada fidi fiduciae causa, por un precio fingido (nummo uno). Sin perjuicio de volver más adelante sobre el contenido tanto de la Tabula Baetica como del otro documento, la Mancipatio Pompeiana(6) ahora pretendemos solamente destacar la gran importancia de estos documentos epigráficos en su aspecto heurístico, es decir, como fuentes directas del negocio fiduciario, del cual no existían datos suficientes hasta la aparición de ambos documentos. Parece indudable que la concepción pandectística de la fiducia se haya beneficiado de modo directo o indirecto de la nueva luz que arrojaron estas nuevas fuentes. Por eso hemos afirmado anteriormente que la construcción pandectística no surgió de una mera elucubración dogmática. Sin duda recibieron algún influjo de la visión de las nuevas fuentes. Así, por ejemplo, las Instituciones de Gayo, muy analizadas a lo largo del siglo pasado, han permitido un mejor conocimiento de la mancipatio, si bien se la consideró como negocio transmisor de la propiedad, idea que condujo a admitir una transmisión de ésta también en la mancipatio fiduciae causa.
La pandectística tendió a retrotraer la concepción de la propiedad como derecho subjetivo, propia de su tiempo, a la época republicana de Roma cuando el poder del dominus no se consideraba como un verdadero derecho subjetivo de propiedad. Ni siquiera hay acuerdo entre los romanistas acerca de la denominación y naturaleza de ese poder dominical primitivo que aparece bajo diversas expresiones como potestas, manus o mancipium, aunque algunos admiten la posible existencia de un poder único originario denominado manus. La expresión dominium aparece consolidada solamente a fines de la República.
Se trata de una amplia temática en la que no podemos entrar ahora y que afecta a la constitución histórica misma del grupo familiar, núcleo en que nace la idea de dominium hacia fines de la república. La concepción rigurosamente iusprivatista de la propiedad que caracterizó a los pandectistas fue proyectada por éstos en su visión de la mancipatio romana y, en consecuencia, en la fiducia. La romanística moderna aceptó, en general, esta visión del negocio fiduciario romano, sin tener en cuenta la función pública de la auctoritas que otorgaba al dominus ex iure Quiritium una posición pública, legitimada a través de una cadena de transmisiones del título dominical de dominus. La eficacia pública del título de dominus surge de una mancipatio empüonis causa consolidada por el usus (usucapió) quizá la primera causa adquirendi históricamente. Surge así la verdadera legitimidad dominical (dominium ex iure Quiritium) más bien como poder legítimo de dominus (según las XII Tablas (VI,3)) que como derecho subjetivo de propiedad moderno. Todavía la vindicatio del dominus, procesalmente, refleja un poder sobre cosas e incluso personas sometidas a su potestas. Desde esta perspectiva histórica, que la pandectística ha contribuido a empañar, hay que comprender la mancipatio fiduciae causa romana, eje del negocio fiduciario como expondremos más adelante.
Continuando con el problema de las fuentes de la fiducia hay que añadir que, casi coetáneamente con el auge de la pandectística, el gran romanista Otto Lenel, dedicado a la crítica de las fuentes jurídicas romanas, que desde entonces se convirtió en el método predominante en la romanística, realizó un brillante descubrimiento consistente en localizar los textos clásicos referentes a la fiducia en los cuales los compiladores del Digesto habían sustituido a ésta por el pignus. Lenel constató que en los comentarios al Edicto del pretor los juristas se ocupaban dos veces del pignus en libros próximos. Puesto que el pignus no podía tener en el Edicto dos sedes distintas, resultaba indudable que una de las menciones del pignus correspondía a la fiducia. Con este...
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