La fianza en los préstamos hipotecarios
| Autor | Cristina Marqués Mosquera |
| Cargo | Notaria de Fuenlabrada |
| Páginas | 267-279 |
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Cuando hablamos de fiador hay que partir de una distinción fundamental: fiador real y fiador personal. El conocido como «fiador real» es aquella persona que hipoteca una finca de su propiedad en garantía de la deuda de un tercero, de manera que la obligación asumida por el f iador se limita al bien hipotecado. Mientras que el segundo es lo que comúnmente se conoce como fiador o avalista, es decir, aquél que garantiza con todo su patrimonio una deuda ajena ex artículo 1822 del Código Civil. En este trabajo nos vamos a referir a ambas figuras, dado que ambas son muy frecuentes en la práctica, si bien nos centraremos fundamentalmente en el fiador personal, que es la figura que más dudas suscita, tal y como tendremos ocasión de ver.
Asimismo no podemos dejar de hacer una referencia al «prestatario» que no es tal, es decir, aquella persona que es calif icada y colocada en la posición de coprestatario por la entidad prestamista, pero que, sin embargo, ni ha solicitado crédito ni es el destinatario del mismo, sino que cumple una función de garantía del o de los otros prestatarios. Esta última figura, que se ha generalizado en estos tiempos de crisis, presenta su propia problemática, dado que en realidad se trata de una persona que cumple una función de garantía y, sin embargo, aunque sea formalmente, se le sitúa en la posición del perceptor de los fondos, con las importantes implicaciones que ello conlleva.
Como ya hemos anticipado, se entiende por f iador real aquél que presta una función de garantía hipotecando un bien propio en beneficio de un tercero. Señala CAMY1 que se trata de «una singular forma de garantía que participa del con-
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trato de fianza en cuanto que es un tercero ajeno a la obligación el que garantiza el cumplimiento de ella al acreedor, pero también participa de la naturaleza de los derechos reales de garantía, pues aquella obligación asumida por el fiador se concreta sobre cosa determinada, tanto permanezca ésta en poder del f iador constituyente como si hubiese pasado a poder de otra persona». 2
Se distingue por tanto del fiador personal en que su responsabilidad se limita al bien hipotecado en garantía. Tampoco debe confundirse con la figura de la del «tercer poseedor», denominación que se utiliza para designar a aquél que adquiere una finca hipotecada. Se dirá que ambas f iguras tienen en común que cumplen una función de garantía de deudas ajenas, pero, como señalara BELUCHE RINCÓN3, existen importantes diferencias entre ambas f iguras, ya que el hecho de haber obligado voluntariamente sus bienes en pro de un tercero justifica que el fiador real no goce de determinados derechos atribuidos, sin embargo, al tercer poseedor: los artículos 112 y 113 de la Ley Hipotecaria contienen una relación de muebles, mejoras, frutos y rentas a los que no se extiende la hipoteca en el caso de haber pasado la f inca a un tercero; mientras que el límite de intereses asegurados por la hipoteca que f ija el artículo 114 de la Ley Hipotecaria4 es de aplicación al tercer poseedor, ninguna limitación de intereses funciona en beneficio del hipotecante no deudor; y finalmente, la facultad de ampliación de
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la hipoteca que el artículo 115 de la ley Hipotecaria concede al acreedor para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos no garantizados, conforme al citado artículo 114, procede contra el hipotecante no deudor y no frente al tercer poseedor.
La doctrina moderna, cuando se habla de afianzamiento, distingue dos relaciones obligatorias: la obligación garantizada, entre acreedor y deudor; y la obligación de garantía o fideiusoria, entre fiador y acreedor, creada con función de garantía, pero que es una obligación diferente. En virtud de la fianza, el fiador asume una obligación frente al acreedor, la cual es accesoria de la ob ligación principal que garantiza y sin la cual no puede concebirse5. Además, la obligación del fiador es subsidiaria respecto de la obligación principal, por lo que, en principio, el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación. Sin embargo, esta última aseveración ha de matizarse tratándose de fianzas solidarias, habituales en la práctica bancaria, o de fianzas «a primer requerimiento» o «a primera demanda».
Los caracteres del contrato de fianza, por su parte, son:
— A tenor del artículo 1823.1 del Código Civil, la fianza puede ser gratuita o a título oneroso, asumiendo la contraprestación el acreedor o el deudor.
— Es unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y en favor del acreedor. Si bien se convierte en bilateral cuando es onerosa a cargo del acreedor, aunque no en sinalagmático, ya que la f alta de contraprestación no faculta al fiador para liberarse de la fianza.
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— Un sector doctrinal considera a la fianza como un negocio abstracto en la relación entre acreedor y fiador, en el sentido de que la obligación del fiador es exigible por el acreedor, cualquiera que sea la causa o la relación entre f iador y deudor. No obstante, modernamente, la doctrina señala una causa negocial específica, no mencionada en el artículo 1.274 CC, que es la causa cavendi o intercedendi, entendida como la asunción de una responsabilidad patrimonial propia en consideración a una responsabilidad ajena.
— Por la normativa aplicable, puede ser civil o mercantil. En este sentido dispone el artículo 439 del Código de Comercio que es mercantil «cuando tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante».
— La fianza se caracteriza también porque el fiador tiene el benef icio de excusión y de división:
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El beneficio de excusión consiste en que el f iador puede eludir el pago de la obligación afianzada mientras no se acredite la insolvencia del deudor6.
Ahora bien, el beneficio de excusión no resulta de aplicación en caso de concurso del deudor o cuando el f iador haya renunciado expresamente a ella o se haya obligado solidariamente con el deudor, lo que es práctica generalizada en los contratos de préstamo o crédito bancarios.
En cuanto a la renuncia al benef icio de excusión, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha establecido una norma particular al respecto al modificar el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en el sentido de introducir un artículo 3 bis con el siguiente tenor: «Los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión».
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El beneficio de división, por aplicación del artículo 1.837 del Código Civil, implica que, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. Por ello, el acreedor no puede reclamar a cada f iador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad entre los f iadores, lo cual también es práctica habitual en la contratación bancaria, como también lo es la renuncia al beneficio de división.
Finalmente, hay destacar que no resulta infrecuente en la práctica la f ianza limitada en el tiempo o en la cuantía. En el caso de f ianza limitada en el tiempo, transcurrido el plazo de tiempo pactado se produciría la extinción de la fianza. En cuanto a la fianza limitada cuantitativamente, caben dos opciones: que el f iador quede liberado cuando el deudor, gracias a la amortización anticipada o no de determinadas cantidades, pase a deber como principal la cantidad pactada (por ejemplo, el fiador quedará liberado cuando el...
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