La mediación familiar. Teoría general
| Autor | Teresa Duplá Marín |
| Cargo del Autor | Catedrática URL. Profesora ordinaria del Departamento de Derecho Privado de ESADE. |
| Páginas | 9-24 |
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La mediación forma parte de los denominados, en el mundo anglosajón, Alternative dispute resolution (ADR), los medios alternativos de resolución de conflictos o Resolución alternativa de conflictos (RAL), en nuestro país2. Se trata de un conjunto de fórmulas o pro-
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cedimientos de resolución de conflictos fuera de los Tribunales, entre los que destacan, por su importancia, el Arbitraje, la Mediación, la Negociación y la Conciliación. Su desarrollo está vinculado a la historia cultural de los diferentes países y, en este sentido, suele relacionarse con los EEUU, donde surge como un movimiento inspirado en su historia comercial. Esto es, a finales del s. XVIII, grupos religiosos e inmigrantes de dicho país, así como determinados sectores como la piel, la seda o el mercado de valores, resuelven los conflictos a través de sus propios canales y de figuras similares al mediador3. La historia de la mediación en nuestro país, por su parte, tiene como precedente más remoto el Tribunal de Aguas de Valencia (1239) y, más adelante, el sistema de Cooperativas Agrarias4.
Volviendo a los EEUU, en 1939 surge en el estado de California el primer Servicio de Mediación y conciliación familiar5, y unos años más tarde, en 1970, la mediación familiar aparece como actividad alternativa al procedimiento contencioso en los Tribunales, tanto de los EEUU como de Canadá6, consecuencia, entre otras, de
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la creación del llamado Estado del Bienestar, en el que se entiende que cualquier vía puede ser idónea y adecuada para la solución de conflictos. El primer Centro de Mediación (Family Mediation Center) surge en Atlanta en 1971. Pero suele señalarse al Critical legal Studies, movimiento de pensamiento que surge en los años setenta en la Universidad de Harvard y que supone, en síntesis, una crítica al sistema judicial americano provocada por el incremento de procedimientos, y la consecuente lentitud y colapso de la administración de justicia, como elemento clave en el impulso, en ese momento, de la mediación en EEUU7. A lo que se suma, unos años más tarde, la creencia en la incapacidad intrínseca del sistema de poder asegurar a todos el acceso a la justicia, lo que lleva a incrementar el interés por buscar otras fórmulas de resolución de conflictos, y por fomentar su introducción en el sistema socio cultural del país. En 1980 se legisla en California por primera vez en mediación familiar8, y en esa década, ésta se extiende a algunos países europeos como Inglaterra9, Francia, Bélgica e Italia.
En nuestro país, la mediación como sistema de resolución de conflictos ha cobrado especial importancia en las últimas décadas, empezándose a configurar como una alternativa eficaz, útil y distinta del proceso judicial o la vía arbitral. Así, encontramos los primeros servicios de mediación a partir de finales de los ochenta10, siendo, en términos generales y como veremos más adelante, una media-ción acorde con los principios de la cultura anglosajona, que proce-
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de de la negociación basada en la cooperación y en los intereses de las partes. A día de hoy puede decirse que prácticamente todas las Comunidades Autónomas (CCAA) ofrecen servicios de mediación familiar y, sin duda alguna, ésta se ha convertido en un complemento necesario de nuestro sistema de Administración de Justicia y de nuestros Tribunales11, en el marco de lo que se ha venido a considerar como un nuevo concepto internacional de justicia: la llamada "Justicia restaurativa" (The restorative Justice). Es evidente que, en los últimos años, ha surgido un nuevo paradigma de relaciones humanas, sociales y familiares que exige gestionar las diferencias y los conflictos de una manera más ágil, democrática y negociada, para lo cual la mediación es una de las fórmulas más adecuadas. La inserción en el mundo laboral de la mujer, los nuevos modelos familiares y el incremento de las rupturas, matrimoniales o de uniones estables, así como el de la conflictividad en la pareja, durante y tras la ruptura, son algunas de las principales causas que aconsejan buscar nuevas fórmulas alternativas de gestión y resolución de los conflictos, más allá del monopolio atribuido durante mucho tiempo al Poder Judicial.
En este contexto, la mediación familiar es, sin duda, una de las que más desarrollo normativo y aceptación ha tenido en nuestro país, siendo las distintas CCAA las que han venido gestionándola a lo largo de los últimos años y de manera muy eficiente. Dicho esto,
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la mediación familiar puede definirse como un método autocompositivo de gestión y resolución de conflictos familiares, voluntariamente elegido por las partes, fiexible, y en el que interviene un mediador, neutral e imparcial, que tiende a propiciar la comunicación y acuerdo de las partes, en un entorno de confidencialidad y de igualdad. En esta definición se recogen los principios y características de la misma que paso a analizar a continuación12:
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Método autocompositivo y fiexible de gestión y resolución de conflictos: ya que son las partes y, no el mediador, las que encuentran la solución a su conflicto, a través de un proceso fiexible e informal en el que éstas son las que deciden, con el apoyo y guía del mediador, cómo quieren que éste se desarrolle y la solución al mismo13. En definitiva, las partes se convierten en los auténticos protagonistas del proceso y de la gestión o solución al conflicto.
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Voluntariedad, buena fe y colaboración: la mediación es un proceso voluntario desde el principio hasta el final. Para que esta funcione es absolutamente necesario la presencia de las partes14, y que éstas actúen de forma voluntaria y querida, de buena fe15, que crean en la mediación y en sus ventajas, y que colaboren en todo momento con el mediador16. En este sentido, se trata de una voluntariedad compartida ya que,
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tanto las partes como el mediador, pueden finalizar el proceso en cualquier momento, éste último cuando considere que no es posible llegar a un acuerdo, no crea adecuada la actitud de las partes a lo largo de las sesiones, o concurran otras circunstancias que le impidan cumplir su función en el proceso17. Es, por tanto, fundamental, la motivación de las partes a negociar y llegar a acuerdos.
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Igualdad de las partes: como hemos apuntado anteriormente, las partes son las protagonistas el proceso de mediación y deben estar, desde el principio, en una situación de igualdad que debe mantenerse y propiciarse por el mediador a lo largo de todas las sesiones. Esta situación de equilibrio, sin duda alguna, favorece la confianza en el proceso en sí mismo y sus objetivos, así como refuerza la responsabilidad de las partes.
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Imparcialidad y neutralidad del mediador: el mediador es el que debe fomentar dicha participación equilibrada de las partes, respetar sus puntos de vista e intereses sin emitir juicios al respecto y sin ofrecer, en ningún momento, soluciones a las partes, ya que deben ser estas las que, con ayuda del mismo, lleguen a sus propios acuerdos. Se dice que el media-dor no se sitúa por encima de las partes sino entre las partes. El rol del mediador es fundamental ya que, entre otras funciones, cataliza las conductas y ayuda a generar opciones18.
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Confidencialidad: se trata de un principio imprescindible para el buen funcionamiento de la mediación ya que, la obligación de confidencialidad que afecta a los que participan en el proceso, hace que todos se sientan más libres y cómodos desde el principio. En este sentido, tanto la documentación
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como el contenido de las sesiones de mediación son confidenciales para las partes y el mediador. Cabe apuntar también, que ninguno puede revelar la información allí vertida, y el mediador no puede participar más adelante como testigo en un procedimiento judicial o arbitraje entre las partes, salvo en los casos en que estas hayan consentido, o la información sea solicitada por el juez en un procedimiento penal. El deber de confidencialidad no se extiende a los acuerdos adoptados en el proceso de mediación19. En este sentido se habla de la mediación como un procedimiento privado.
En síntesis, la mediación es un proceso de negociación cualificado20, en el que interviene un profesional debidamente formado, denominado mediador, que intenta modificar la relación de las partes, con el fin de que éstas alcancen un acuerdo consensuado. Con la mediación se presenta el conflicto en positivo a las partes, se fomenta la creatividad y se promueve un cambio en la interpretación de la situación, que genera alternativas para salir del mismo de manera constructiva. La estimulación progresiva de las partes y la creación de canales de comunicación son elementos principales para el éxito del proceso. Dicho esto, y como veremos más adelante, no siempre es oportuno usar la mediación, ni todos los conflictos familiares pueden solucionarse mediando, ni todas las mediaciones finalizan con acuerdos21. Hay que analizar, en primer lugar, la naturaleza del conflicto, y ver si es posible mediar. Y no obstante esto, con el paso del tiempo, la práctica de la mediación en el ámbito de los conflictos familiares en distintos países, con características socio culturales propias, ha puesto de manifiesto que se trata del mejor ámbito para
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una conversación y diálogos abiertos, tendentes a resolver este tipo de conflictos.
En definitiva, muchas son las ventajas que se suelen apuntar sobre la mediación en general, respecto de las cuales voy a destacar diez, un decálogo a mi juicio imprescindible, a saber:
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Se trata de un procedimiento colaborativo y no adversativo, confidencial,
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que aporta confianza y autoestima a las partes, así como evita la incertidumbre propia de un proceso judicial,
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que...
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