La mediación en el ámbito familiar

AutorPascual Ortuño
CargoMagistrado. Audiencia Provincial de Barcelona
Páginas1-23

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1. Las razones de la mediación familiar

Los conflictos en el derecho de la familia y la persona afectan de una manera singular a las condiciones de vida de los ciudadanos que se ven insertos en ellos (voluntaria o involuntariamente), y suelen ser de una complejidad que excede en mucho del ámbito jurídico.

La dimensión emocional tanto como las relaciones paterno-filiales, las cuestiones económicas, e incluso la repercusión social y el impacto en la familia extensa, exigen un tratamiento multidisciplinar de estos acontecimientos tan trascendentes para muchos ciudadanos.

Es un grave error, que está muy sólidamente implantado en nuestra cultura, que el cauce habitual para procurar dar una solución a estos conflictos sea la del litigio judicial de confrontación ante los tribunales de justicia. Para muchas personas supone un trauma vital de enorme trascendencia que condiciona toda su vida de forma muy negativa y, lo que es más grave, es generador de unos sentimientos de rencor y odio que perjudican gravemente a los hijos, a las propias personas que los generan, a sus economías y al desarrollo de sus vidas.

La mediación se sitúa en el ámbito familiar como un instrumento útil para gestionar este tipo de conflictos en búsqueda de una salida diferente basada en la racionalización de lo que ha ocurrido y en la búsqueda común de superar lo que ha acontecido de forma positiva, mirando siempre en mejorar la vida de quienes han sufrido directamente un divorcio y la de sus hijos y allegados.

Desde las experiencias piloto que comenzaron a desarrollarse en España en el año 1992 y se potenciaron con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que introdujo la mediación en el proceso de familia, los resultados de su práctica en los juzgados que han tenido programas públicos de promoción de la misma, ponen de manifiesto que la mediación no solo ha de ser utilizada en la fase prejudicial, sino que es de suma eficacia cuando este recurso se ofrece vinculado al servicio público de la justicia, y se promueve su utilización desde la propia sede judicial, bien por el propio juez, por el fiscal o por el secretario judicial.

Las negociaciones previas conducidas por los abogados, juegan un importante papel, como se pone de manifiesto con el incremento de procesos consensuados, pero no obstante son insuficientes. Existen muchos casos en los que las partes no negocian previamente, puesto que el ciudadano puede percibir que proponer o aceptar un proceso de negociación es un signo de debilidad.

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Los propios letrados tienen desconfianza hacia la mediación, puesto que es una metodología ajena a nuestra tradición jurídica. Existe un cierto temor a la desigualdad en la negociación, y un claro rechazo a la misma por parte de quien ostenta las ventajas del «status quo» respecto a la custodia de los hijos, la posesión de la vivienda, o la gestión del negocio familiar. Con más frecuencia que lo que sería deseable, desde el punto de vista psicológico, se acude a la justicia con ánimo vindicativo, con la convicción de que va ser saciada la sed de venganza frente a quien se considera que ha obrado injustamente, sin reflexionar en que la respuesta que puedan dar los tribunales puede frustrar tales expectativas.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, que ha completado los aspectos procesales de la 15/2005, de 8 de agosto, que reformó el divorcio, se han multiplicado las experiencias piloto de mediación promovidas por juzgados de familia, que han recibido un enorme impulso desde GEMME (Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación), en el que actualmente hay más de 100 jueces y magistrados asociados y otras personas, juristas o profesionales relevantes en el mundo de la mediación. En el sitio web del CGPJ existe un área temática pública y de libre acceso, que puede consultarse por cualquier ciudadano, sobre esta materia con el mapa de los tribunales desde los que se ofrecen servicios de mediación familiar.

Igualmente han impulsado centros de mediación desde las Comunidades Autónomas, los Colegios de abogados más importantes de España, determinados Ayuntamientos, centros de formación y centros de atención a las familias.

A pesar de las iniciales reticencias por un sector de la abogacía, nadie pone en cuestión actualmente que en el ámbito del derecho de familia la mediación es, generalmente, una metodología más adecuada que la confrontación judicial clásica para un gran número de casos. Es también el más eficaz preventivo contra la violencia de género. Ofrece mayor rapidez, adaptabilidad a las circunstancias y condiciones de las partes y puede preservar las relaciones entre los ex cónyuges, con especial trascendencia en la salud mental de los hijos comunes.

2. La reciente historia de la mediación familiar

La «mediación familiar» como metodología alternativa para la resolución de las controversias típicas de las crisis conyugales, la responsabilidad parental, o las disputas en las familias por los cuidados de personas discapacitadas a su cargo se desarrolló inicialmente desde 1980 en países del área de tradición anglosajona, fundamentalmente en Estados Unidos y Canadá. Estamos vi-

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viendo en el inicio de la segunda década del siglo XX el desarrollo en Europa después de muchos años de lucha en un campo tan judicializado históricamente como el del derecho de familia. La filosofía que inspira este método en estos litigios en los que los elementos emocionales agravan los problemas personales y económicos es, fundamentalmente, la de la pacificación de los conflictos.

La metodología ha experimentado un importante impulso en toda la Europa continental, desde que el Consejo de Europa adoptó la Recomendación n.º
(1)1998, sobre mediación familiar, incluso en ausencia de normas legales en muchos países. A partir de la promulgación de la Directiva europea (CE) 52/2008 el desarrollo normativo ha sido generalizado.

El derecho positivo español ya contiene numerosas referencias a la mediación. Existe en nuestro país un bagaje muy importante de experiencias piloto realizadas desde 1990 hasta la fecha. Antonio COY FERRER, psicólogo de los juzgados de familia de Sevilla, que fue uno de los pioneros en la introducción del método en España, coordinó ya en el año 2000 un número monográfico sobre «La Mediación Familiar en España» en la Revista Apuntes de Psicología, del Colegio Oficial de Psicólogos de Andalucía Oriental y la Universidad de Sevilla. (Número monográfico. Año 2000, n.º 2 y 3, volumen 18). La Ley 15/2005, de 8 de julio, de Reforma del Divorcio, introdujo la mediación como medio para la resolución de conflictos familiares, y trece comunidades autónomas (todas, menos Extremadura, Murcia, Ceuta y Melilla), tienen ya en vigor leyes sobre mediación.

3. Definición de mediación familiar

El Consejo Consultivo de la mediación familiar de Francia (creado en 2002), la define como «un proceso de construcción y de reconstrucción del vínculo fami-liar sobre los ejes de la autonomía y de la responsabilidad de las partes afectadas por un conflicto, en cuyo proceso interviene un tercero imparcial, independiente, cualificado y sin ningún poder de decisión, que es el mediador fami-liar, para facilitar, a través de la realización de entrevistas confidenciales, la reanudación de la comunicación entre las partes y la autogestión del conflicto dentro del ámbito privado familiar, teniendo en consideración la peculiaridad de las situaciones, su diversidad y la evolución de las relaciones familiares».

La Ley 15/2005, de 8 de julio, introdujo en el derecho procesal español la institución de la «mediación familiar» en tres preceptos:

(a) Al introducir una nueva regla, la 7.ª, al art. 770 de la LEC, que expresa: «Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del pro-

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ceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación».

(b) Al añadir un inciso específico sobre esta cuestión en el apartado 2 del artículo 777 del referido texto procesal, en el sentido de que «al escrito que se promueva el procedimiento se acompañará, …., incluyendo, en su caso el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación.» y

(c) Al anunciar en la Disposición Final Tercera una futura ley de mediación, en los siguientes términos: «El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas».

Es muy ilustrativa la lectura del preámbulo de la Ley 15/2005, explicativo de las razones de la inserción de la medicación familiar y de suma importancia para conocer la opinión del Parlamento del Estado sobre esta institución, que en este extremo fue expresada de forma unánime por todos los grupos parlamentarios en los expresivos términos que contiene su antepenúltimo párrafo, al decir que: «con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial...

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