La falacia de la jerarquía
| Autor | Juan Pedrosa González |
| Páginas | 57-71 |
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La posibilidad de que el Derecho, las normas que regulan la conducta de los ciudadanos, sea creado por varios entes, crea inseguridad jurídica, y confusión a la hora de elegir la norma aplicable a un supuesto de hecho. Y no solamente la pluralidad de sujetos normadores crea la confusión, sino también, y especialmente, el hecho de que el Derecho emanado de todos lo sujetos que no sean el Estado, es un Derecho informal que no está sujeto a criterio alguno que facilite el conocimiento exacto de su contenido, su misma existencia, etc. Tampoco queda suficientemente explícito el tipo de relación que este Derecho emanado de sujetos distintos al Estado tiene con el Derecho emanado del Estado, ni las relaciones que estos derechos puedan tener entre sí. No existe un Boletín Oficial donde se publique este Derecho extraestatal, ni una doctrina elaborada sobre la eficacia de este otro Derecho, en sus relaciones con las demás normas.
Por tanto, el mundo del Derecho extraestatal es un mundo inseguro, falto de certeza, problemático y sobre todo carente de seguridad jurídica y tal vez de legitimación democrática. Por ello, aún en el supuesto de que se acepte su existencia (la existencia de entes normadores ubicados en el exterior de la organización estatal), no se acepta que las normas creadas por estos entes sean normas jurídicas, Derecho, argumentando así en una visión monista del Derecho que ya hemos visto116, y que ubicaba exclusivamente en el Estado la posibilidad de hacer Derecho.
Una manera fácil de evitar los problemas de seguridad jurídica y de todo tipo que crea el pluralismo jurídico, la posibilidad de que el Derecho sea creado por el Estado y fuera del mismo también, consiste en determinar que diga lo que diga el Derecho emanado al margen del
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Estado, es el Derecho estatal el que prevalece sobre el mismo en todas las materias, y por tanto, ante cualquier duda, se acoge el intérprete al Derecho que está más formalmente establecido y tiene más certeza: el estatal. Con ello no solamente se supera el problema de la certeza del Derecho, sino que además se tiene la seguridad de que el Derecho elegido como prevalente tiene la legitimación democrática resultante de ser emanado de una estructura estatal surgida de la voluntad popular expresada en elecciones. De esta manera, aún admitiendo la existencia de Derecho emanado al margen del Estado, se establece la seguridad jurídica y la legitimación democrática de las normas que, prevalentemente, van a regir la conducta de los ciudadanos.
De esta manera, la jerarquía aparece como norma de solución de conflictos entre Derechos, que funciona a favor del Derecho estatal, y le da una cierta imagen de solución científica y técnica al problema de la seguridad jurídica creado por la aparición de normas no estatales. Este uso del principio de jerarquía viene siendo utilizado en la solución de conflictos entre normas emanadas de fuentes materiales distintas, como ha puesto de manifiesto la doctrina:
“Viene siendo frecuente entre nosotros, a raíz de la entrada en vigor de la nueva Constitución, imputar por simple reflejo mental adquirido al principio de jerarquía normativa todos los problemas técnico-jurídicos que el texto fundamental plantea en lo que a las fuentes del Derecho se refiere siempre que los problemas desbordan por su novedad los cauces dogmáticos tradicionales”117.
De esta manera, y por simple reflejo mental, se aplica un principio de jerarquía a problemas de determinación del Derecho aplicable cuando son varias las normas (no siempre todas estatales) que regulan una misma realidad118en los que no se debería aplicar este principio,
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puesto que sabido es que no se puede aplicar el principio de jerarquía al problema generado por la contradicción de normas emanadas de Ordenamientos Jurídicos distintos, ya que, como hemos visto, “la jerarquía no opera entre ordenamientos, sino entre normas”119. En definitiva, la aplicación del principio de jerarquía a los supuestos de conflicto entre Ordenamientos, y no entre normas, produce que cualquier norma emanada del Ordenamiento estatal se aplique con preferencia a cualquier norma emanada de los Ordenamientos emanados de cualquier otra entidad normadora, con los problemas técnicos que esto puede suponer120. Pero fundamentalmente, debe entenderse que la aplicación del principio de jerarquía a estos problemas no es una aplicación técnica de un principio técnico, sino un intento político de solucionar un problema político, disfrazado de solución técnica121. La aplicación, por tanto, del principio de jerarquía a este tipo de conflictos normativos podrá ser una solución eficaz, pero no es ni válida, ni justa.
Al problema de la validez de la aplicación del principio de jerarquía a estos conflictos, dedicaremos el apartado siguiente. La justicia de tal proceder queda en suspenso si se piensa que al aplicar el principio de jerarquía a tales conflictos normativos, y resolverlo en favor de la norma estatal en su pugna con la norma convencional, se está diciendo que la norma convencional puede ser anulada por la norma estatal
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cuando ésta decida, incluso en aspectos que normalmente compete a la norma convencional regular. Es decir: que el derecho de negociación colectiva y el derecho de libertad sindical que se manifiestan en el convenio colectivo, pueden ser anulados o dejados sin efectos por el Estado cuando éste lo considere oportuno. En definitiva, que los derechos de libertad sindical y negociación colectiva no tienen que ser respetados por el Estado; es decir, que los derechos fundamentales en el ámbito laboral, no son vinculantes para el Estado. O que los entes normadores creados en virtud de esos derechos fundamentales, y los productos de los mismos, pueden ser abolidos (temporal o definitivamente) cuando el Estado lo considere122.
Como hemos visto, la jerarquía es una cualidad de las normas, en virtud de la cual, una se aplica con prioridad a la otra. Pero la aplicación del principio de jerarquía no lleva solamente a desplazar la aplicación de la norma no jerárquicamente superior. Además, y especialmente, el principio de jerarquía lleva a la expulsión del Ordenamiento, a la derogación, de la norma que lo viole, ya que este principio tiene la finalidad de conservar el Ordenamiento intacto frente a las normas que no respeten ese principio, garantizando con ello la unidad y la coherencia del Ordenamiento. Por ello, la jerarquía se aplica a normas generadas dentro de un mismo Ordenamiento, y por tanto, a normas que, desde dentro del Ordenamiento, no respetan el modo en que ese Ordenamiento está diseñado.
Como ya hemos dicho, repitiendo la doctrina en la materia, el principio de jerarquía se aplica entre normas, pero no entre Ordenamientos. Y ello porque un Ordenamiento no puede diseñar el modo en que las normas de otro Ordenamiento distinto serán creadas, y por tanto, las normas de un determinado Ordenamiento, A, no pueden violar el modo o manera en que otro Ordenamiento, B, dice que pueden crearse sus normas. Un Ordenamiento no puede determinar las normas de creación de normas por otro Ordenamiento, porque las normas que
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regulan el modo de creación de normas de un Ordenamiento se aplican a las normas creadas dentro de ese sistema, pero no en otro. Así, por ejemplo, cuando se argumenta que las normas del Ordenamiento comunitario europeo (si es un Ordenamiento123) se aplican con preferencia a las normas del Derecho nacional de los Estados miembros de la Unión Europea, no se argumenta conforme al principio de jerarquía (que vela por la unidad y coherencia dentro de un Ordenamiento), sino conforme a otro principio distinto, que pretende armonizar y cohesionar normas de Ordenamientos distintos, creado especialmente en esta materia: el principio de primacía. Conforme a este principio, la norma nacional que viole una norma comunitaria es desplazada en su aplicación, pero no anulada: es el Derecho nacional el que debe reaccionar anulando la norma y adecuándola al derecho Comunitario europeo124, pero la norma comunitaria no deroga la norma nacional: impone obligaciones a los Estados, entre ellos los de adecuar su normativa a la comunitaria, pero no anula per se las normas contrarias a esta obligación estatal.
Se vincula, por tanto, el principio de jerarquía con el requisito de la validez de las normas125. La norma no válida, es decir, la creada en contra del modo en que el Ordenamiento dice que se debe crear, debe ser expulsada del Ordenamiento; no desplazada en su aplicación, sino expulsada, anulada.
Por tanto, la norma que regula la validez de las otras normas, es decir, el modo de creación del Derecho, debe estar en la Constitución, la norma fundamental de todo Ordenamiento, porque se trata de regular el modo de creación del Derecho por las normas que integran un Ordenamiento jurídico. No es algo que una norma inferior pueda regular, porque ésta es una decisión con claros matices políticos: deter-
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mina quién tiene poder para sujetar la conducta de las personas a sus parámetros, quién tiene poder, y cómo debe ejercitarlo. Por eso, dijo Kelsen que “la norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden”126, ya que es la norma fundante básica, la Constitución, la que debe crear los parámetros de validez de todas las demás normas que pertenezca a uno y el mismo orden. Permitir que sean normas distintas a la Constitución las que establezcan la validez de otras normas es permitir que sean normas ajenas a la...
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