La extracción del perfil genético de los deportistas como prueba en la investigación del delito de dopaje

AutorBelén Burgos Garrido
Páginas405-439

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I Algunas cuestiones del delito de dopaje transcendentes para su investigación

En los últimos tiempos se ha producido un cambio radical a la hora de abordar jurídicamente las conductas de dopaje, tipificándose el mismo penalmente. En concreto, este delito fue introducido, como art. 361 bis del Código Penal (en adelante, CP), por el Título III de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte1. Ubicándose, como ya ha sido indicado, en esta obra, en el Libro II, Título XVII, del CP, bajo la rúbrica "De los delitos contra la seguridad colectiva" y, más concretamente, en su Capítulo III, en donde se recogen los "delitos contra la salud

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pública" (arts. 359 a 378 CP).2 La finalidad de esta nueva incorporación a nuestro texto punitivo fue, según la Exposición de Motivos de la citada Ley, "castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud." Podemos sostener, por tanto, que se ha producido un giro transcendental en la persecución de esta lacra, no reservando su castigo al ámbito exclusivamente disciplinario.

Esta tendencia perdura, pues recientemente, a raíz de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 20153, el delito de dopaje continúa perteneciendo al mismo capítulo y manteniendo su anterior redacción, aunque ha trasladado su ubicación al art. 362 quinquies del actual CP.

Este delito sanciona las conductas de suministro de sustancias do-pantes a deportistas en dos grados. Así, el tipo básico se contempla en el art. 362 quinquies 1 CP, según el cual, serán castigados, con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años, los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten (ciertamente, la descripción de la conducta es bastante farragosa) a determinados deportistas4, las sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios5, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las

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competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos6. Por otra parte, en el art. 362 quinquies 2 CP, se instituyen tres modalidades agravadas en función del modo empleado y de las cualidades del sujeto activo y pasivo ya estudiadas con detenimiento en otros pasajes de este libro.

Al margen de que la incorporación de este delito sea una cuestión muy controvertida en la doctrina7, la consecuencia de que el

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dopaje esté tipificado como delito supone otorgar al Derecho penal la potestad de perseguir, investigar y castigar esta conducta. En tal sentido, podemos recordar la definición de Derecho penal formulada por MORILLAS CUEVA, según la cual, "el Derecho penal puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado y que protegen bienes jurídicos esenciales para la comunidad social a través de la concreción como delitos o estados peligrosos de determinadas conductas a las que se la asocian en su realización penas, medidas de seguridad o consecuencias jurídicas"8.

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En este Capítulo he de abarcar la fase de investigación del delito, y concretamente, la medida relativa a la extracción del perfil genético de las muestras biológicas9 de los deportistas como prueba en el proceso penal.

Por ello, como punto de partida decir que el análisis del ADN consiste en la comparación entre una muestra dubitada y otra indubitada10 y recordar que el Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre el valor probatorio de la prueba de marcadores genéticos o del ADN11 en la STS (Sala Segunda) núm. 5792/1992, de 13 de julio de 1992, donde, tras analizar el cálculo de la probabilidad de que otro individuo presente el mismo perfil genético (aproximadamente del 0'0005%), alcanzó la conclusión de que el porcentaje de error es prácticamente inexistente.12 A este alto grado de certeza se refieren también diversos autores. Así, MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ afirman que "la identificación por marcadores genéticos de ADN es prácticamente exacta, con un escasísimo y despreciable margen de error"13. Por su parte FERNÁNDEZ VILLAZALA y GARCÍA BORREGO señalan que se trata de un método de identificación seguro y fiable.14 Por este motivo, la prueba del ADN ha alcanza-

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do una notoria presencia en los procesos penales siendo concluyente para la averiguación de los hechos, ya sea como prueba incriminatoria del responsable del delito, o como prueba absolutoria del inocente15.

Por otra parte, teniendo en cuenta la pena asignada al delito de dopaje (seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años, en el supuesto de su tipo básico) nos encontramos ante un delito de carácter menos grave, de conformidad con el art. 13.2 CP en relación con el art. 33.3 CP. Por tanto, el competente para desarrollar su fase de instrucción, también llamada de investigación, y consecuentemente para la adopción de las diligencias de investigación oportunas, es el Juzgado de Instrucción, de acuerdo con el art. 87 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y el art. 14 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim).

Como sabemos, esta fase tiene como objeto principal preparar el proceso para su posterior enjuiciamiento. Por ello, resulta fundamental que el Juez de Instrucción realice todas aquellas actuaciones destinadas a averiguar el hecho delictivo y las circunstancias que lo han rodeado, ordenando recoger y conservar los vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito. Precisamente, entre esos vestigios o pruebas materiales pueden hallarse las muestras biológicas objeto de nuestro estudio. Así, en virtud del art. 299 LECrim, conforman el sumario "las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos."

El tema, que pretendo examinar es si es posible analizar entre esas actuaciones el perfil genético de los deportistas; para llevar a cabo esta averiguación he de tener presentes una serie de premisas, en clave de valoración para el contenido de este Capítulo.

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1. El sujeto penalmente responsable en el delito de dopaje

En primer lugar, según la configuración del delito de dopaje, aunque sujeto activo del mismo puede ser cualquier persona, (pues el precepto emplea en su redacción la fórmula "los que..." y, por tanto, se trata de un delito común),16 lo cierto es que, de acuerdo con su tipología, los deportistas no son considerados sujetos activos del mismo. De modo que, si un deportista se autoadministra la sustancia no será perseguido penalmente, aunque sí será sancionado disciplinariamente de conformidad con la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva (en adelante, LOPSD); ya que si nos fijamos en la descripción de la conducta, al igual que ocurre con el consumo de drogas, no se castiga al consumidor de las sustancias o métodos dopantes, por tanto, la autopuesta en peligro de la salud o la vida son impunes. Cuestión distinta es que un deportista cometa sobre otro alguna de las circunstancias descritas por el tipo, en cuyo caso sí estará incurso en este delito. Igualmente, en caso de tratarse de un inductor sobre el dopaje de un tercero (no de sí mismo). En este sentido, por ejemplo, si un médico prescribe a un deportista un medicamento do-pante (dándose el resto de los requisitos del precepto), el médico será penado por el delito de dopaje y el deportista quedará impune. Pero, si

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ese deportista le da esa sustancia a un compañero de equipo, sí podrá ser considerado autor del delito.

En este sentido, hemos de convenir con ROCA AGAPITO quien opina que nos encontramos ante "un delito de los llamados plurisub-jetivos aparentes, en los que la participación de otra persona, en este caso el deportista, es necesaria, pero impune, porque en realidad se trata de la víctima del delito."17 Entiendo que el hecho de que el auto-dopaje se considere impune penalmente supone la disponibilidad por parte de un sujeto de su salud individual, ello es acertado y coherente con el hecho de que tampoco se castigue el consumo de drogas o el suicidio intentado y no conseguido.18

Relacionado con esto, podemos destacar que el hecho de que no coincidan los sujetos activos del dopaje en la esfera penal y disciplinario deportiva tiene su importancia desde el punto de vista procesal. Así, en opinión de MORALES PRATS, esta divergencia puede acarrear como consecuencia "la delación del deportista, en punto a la identifi-

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cación de las personas que le proporcionaron el dopaje y de las circunstancias del mismo. Y a tal opción se sentirá obligado el deportista dopado, por cuanto en el procedimiento...

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