Expulsión judicial del extranjero como medida sustitutiva del cumplimiento parcial de la condena a pena privativa de libertad
| Autor | Matías Recio Juárez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo |
| Páginas | 213-231 |
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La redacción del nº 2 del art. 89 CP establece que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
El legislador ha pretendido compatibilizar la satisfacción de los fines de la pena, en los casos que no sea posible su sustitución íntegra, con los fines de la política de extranjería, al ordenar una parte de su cumplimiento en centro penitenciario y la posterior expulsión. De esta manera, al cumplirse la pena, al menos en una parte sustancial, se evita la quiebra de los fines del Derecho penal, ya que la sustitución íntegra, en atención a la naturaleza y gravedad del delito cometido, resultaba contraria al fin de prevención general y especial de la pena499.
En el caso de encontrarnos con delincuentes extranjeros responsables de la comisión de delitos castigados con penas graves (art. 33.2 CP), se considera imprescindible el efecto disuasorio del cumplimiento de la condena, por lo que se deja al arbitrio del juzgador incluso la posibilidad de ordenar la ejecución de la pena de prisión en su totalidad. En efecto, la expulsión de delincuentes extranjeros que han cumplido partes poco relevantes de las penas
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de cierta entidad equivaldría a fomentar la comisión de delitos de características análogas. El único límite viene representado por el momento en que el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, ya que al alcanzar estos estadios del cumplimiento de la pena, los fines de prevención general se entienden han quedado ya garantizados, y no existe obstáculo alguno para materializar la expulsión que se ha considerado proporcionada al ponderar las circunstancias personales del penado y el hecho delictivo cometido500.
Nos encontramos, pues, ante una modalidad de expulsión sustitutiva parcial que, a diferencia del supuesto de la sustitución de la pena en su integridad, no está limitada por la duración de la pena. Podrá sustituirse parcialmente el cumplimiento de cualesquiera penas de prisión superiores a cinco años que se impongan al penado extranjero.
La actual regulación clarifica el tratamiento que hay que dar a los supuestos en que se imponen varias penas de prisión, cada una inferior a cinco años y un día, pero que sumadas exceden este tiempo. En estos casos se sumarán las penas concretas y habrá que estar al resultado de esta suma para determinar si cabe aplicar la expulsión sustitutiva íntegra del art. 89.1 CP o la parcial del art. 89.2 CP.
El juzgador estará obligado a fijar el periodo de cumplimiento efectivo de la pena de prisión, aunque a diferencia de lo que sucede con la sustitución parcial subsidiaria del art.
89.1 CP, en este caso el legislador no ha señalado límite máximo alguno que no sea cuando el penado acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional. Es decir, se amplía aún más el margen de discrecionalidad del juzgador para decidir la parte de la condena que el extranjero debe cumplir en España501.
Dada la amplitud de la duración de la pena susceptible de sustitución, el límite máximo de dos tercios previsto en el art. 89.1 CP podía resultar en estos casos insuficiente para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, por lo que en atención a la gravedad de la pena y demás circunstancias del delito se deja al criterio del juzgador su completa determinación, con indudable riesgo para el principio de legalidad y total inseguridad jurídica ante la falta de fijación de
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una horquilla mínima y máxima en la que entender suficientemente cumplidos los fines preventivos generales de la pena502.
El criterio que deberá regir el juicio de valor del juzgador para determinar la parte de la pena a cumplir o, en su caso, la totalidad, será la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Como ya expusimos en el Capítulo anterior, la amplísima facultad concedida al órgano judicial exigirá objetivar en la medida de lo posible los motivos que llevan a acordar el concreto cumplimiento de una determinada parte de la pena, labor que sin duda precisará de la correspondiente posición jurisprudencial que aporte la seguridad jurídica que no se desprende del tenor literal de la norma y permita un cierto tratamiento uniforme que evite discriminaciones indeseables. Para ello se deberán ponderar los factores relativos a la gravedad y naturaleza del hecho delictivo cometido, bien jurídico atacado, vulnerabilidad de la víctima, pertenencia a organización criminal, perjuicios ocasionados y la necesidad de reforzar la respuesta penal contra actividades delictivas que en determinado momento afecten especialmente a la sociedad503, que integrarían el concepto jurídico indeterminado de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, y que a nuestro entender no debe incluir la alarma social504.
La Circular 7/2015 de la FGE considera que se deberá optar por el cumplimiento total de pena en los supuestos especialmente cualificados de delincuencia organizada (especialmente cuando cuenta con conexiones transnacionales), actos que afecten seriamente a la seguridad exterior o interior del Estado o al funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad, así como los ataques más graves a bienes jurídicos personales susceptibles de generar un grave sentimiento de inseguridad en la sociedad (entre los cuales se incluye todo delito que lleve aparejada la pena de prisión permanente revisable).
En cualquier caso, el acceso al tercer grado o la concesión de la libertad condicional operan como límite máximo del período de cumplimiento de la pena, previo a la expulsión.
Ya nos habíamos referido a que al fijarse como límite del cumplimiento de la pena la concesión del tercer grado penitenciario, la duración real del efectivo cumplimiento de la pena y el momento en que se va a efectuar la expulsión del penado extranjero no queda
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atribuida en exclusividad al juez o tribunal sentenciador, sino que depende en buena parte del cumplimiento de otros presupuestos que son valorados por la Administración penitenciaria505.
Sin embargo, debemos recordar que, al menos, el art. 104.3 RP establece que, para que un interno que no tenga extinguida la cuarta parte de la condena o condenas pueda ser propuesto para tercer grado, deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria enumeradas en el artículo 102.2 valorándose, especialmente, el historial delictivo y la integración social del penado. El art.
72.5 LOGP exige además que se haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición. Ello sin perjuicio de los límites establecidos en el art. 78.2 CP y 72. 6 LOGP506. Aunque no se hace mención específica de la condición de extranjero del preso, el art. 107 RP también prevé que la clasificación o progresión al tercer grado se notificará, en todo caso, al Ministerio Fiscal507.
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Además, no debemos olvidar que el juzgador, en aplicación del artículo 36.2 CP, también puede ordenar en sentencia que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, según las reglas que ese precepto previene.
Una cuestión adicional se plantea en el caso de que el tercer grado penitenciario sea otorgado por razones humanitarias, al amparo de los dispuesto en el art. 36.3 CP y art. 104.4 RP, que permiten una acelerada clasificación en determinados supuestos508, con lo que la expulsión sustitutiva parcial podría pasar a ser en la realidad prácticamente íntegra, provocando por ende un dilema en cierta medida análogo al que se produce con la expulsión sustitutiva de medidas de seguridad, ya que la expulsión del territorio nacional del extranjero impedirá cualquier seguimiento socio-sanitario.
Este conflicto se reproduce precisamente en el caso de concesión de la libertad condicional al penado extranjero por los motivos humanitarios previstos en el art. 91 CP, dado que una vez ejecutada la expulsión, evidentemente, será muy difícil verificar el seguimiento médico a que se refiere el último párrafo del nº 2 del citado art. 91 CP, cuando establece que el penado estará obligado a facilitar al servicio médico penitenciario, al médico forense, o a aquel otro que se determine por el juez...
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