Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, de Luis Díez-Picazo.

AutorFernando Malo
Páginas1015-1022

    DÍEZ-PICAZO, LUIS: Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Ariel. Barcelona, 1973.

El Derecho es algo que se produce dentro de la vida social, una zona de la vida social, aunque no toda la vida social. Pero ¿cuál es el rasgo que nos hace definir un fenómeno social como fenómeno jurídico?, o sea, cómo ha de ser un hecho para que además de calificarlo de social podamos adjetivarlo de jurídico. Para la concepción normativa el Derecho es un conjunto de normas que configura de un modo concreto el orden social en abstracto y que impone sanciones a quien contravenga el orden querido.

DÍEZ -PICAZO estima que la experiencia jurídica primaria no es la norma, sino el conflicto de intereses, «las normas no son... algo a lo que la realidad debe ajustarse, siNo instrumentos dinámicos para resolver los problemas que esa misma realidad plantea».

La idea de Derecho, dice el autor, «se entronca con una reiteración de los conflictos de un determinado tipo, que adoptan una determinada configuración (tipificación de los conflictos) y con la asunción estable y obligatoria, por parte de una organizacón social, de la función de llevar a cabo una justa pacificación (institucionalización de los órganos de decisión). ... Para que pueda hablarse rigurosamente de «derecho» es preciso que se conozcan y se institucionalicen también los criterios de decisión».

Page 1016La norma no es una verdad. De ella se puede predicar que es más o menos justa, más o menos útil o conveniente. ePro si la norma no expresa verdades o juicios lógicos pertenecientes al modo del ser, ¿qué es entonces una norma?

La norma no es un mandato, porque la norma es hipotética y el mandato no puede ser hipotético nunca. Lo más que cabe pensar es que la norma es un imperativo desligado de cualquier contenido de voluntad.

Desde otro punto de vista tampoco se puede asimilar el mandato puro a la norma: junto al imperativo se exige en la norma la existencia de condiciones morales como son su acomodación a las creencias generales y su posibilidad de ser obedecida. El mandato es un posterius; es una orden concreta.

La norma, si no es un mandato, será un deber ser, es decir, algo que se estima justo que se cumpla. La norma sería un prius, pero con esto no conseguimos penetrar su naturaleza porque al ser también un prius las situaciones de deber ser moral, incluiríamos en las normas jurídicas todas las normas morales que enuncian un deber-ser. La moral, sin embargo, tiene un campo de actuación más amplio que el derecho. Contempla relaciones individuales, interindividuales y sociales, mientras que el Derecho sólo regula aquella parte de las relaciones sociales que se considera necesaria desde el punto de vista de la convivencia pacífica; de ahí que la coincidencia entre Derecho y moral sea sólo parcial y no absoluta, de ahí que ciertas soluciones jurídicas sean éticamente indiferentes y que a veces exista incluso una divergencia entre ellas al proteger el Derecho situaciones no absolutamente morales.

Después de este rodeo seguimos en el mismo punto, preguntándonos qué es lo que define a una norma jurídica. Hemos llegado a la conclusión de que no es un mandato-el mandato es concreto y posterior, la norma es hipotética y anterior-, también hemos visto que no es un deber-ser-el deber-ser moral puede no coincidir con el deber jurídico-. Si recurrimos a la idea de la sanción tampoco encontraremos en ese dato el carácter de la norma, pues aparte de los supuestos en que la colectividad reprocha un acto ante el cual el Derecho permanece indiferente, sucede que la violación de la norma la deja inmutable. Se ha incumplido la norma ' y la norma permanece quieta.

Partiendo del esquema de una proposición normativa en la que la idea central asume la forma de un poder o un deber para expresar una misma situación y de la coincidencia entre derecho objetivo y derecho subjetivo, Ja norma jurídica se nos aparece como un pronunciamiento respecto de la posibilidad y justicia de una pretensión. Lo primario es el poder de exigencia que funciona a través de una pretcnsión. Sólo habrá sanción si la persona a quien se ofrece la posibilidad de ejercitarla exige su cumplimiento. El comportamiento debido es algo que al sujeto le puede ser exigido, porque tal conducta es un proyecto, un modelo, un arquetipo. El deber se ubica en el momento anterior de ser la acción realizada u omitida y sujeta al infractor a la formulación de una pretcnsión, incumplida la cual surge el conflicto. La norma es el instrumento de que se sirve el intérprete para calificar las pretensiones, es una fórmula de generalización indicativa en orden a la satisfacción de pretensiones.

Es frecuente confundir norma y texto legal, aunque éste sólo es la señal o signo sensible mediante el cual se manifiesta la norma. Además, «los textos y su articulado se nos ofrecen como una serie de piezas o fragmentos que hay que poner en conexión para encontrar el esquema de la genuina proposición normativa».

Aunque no es preciso que las normas queden plasmadas en textos, modernamente se padece una inflación legislativa debida en buena parte Page 1017 a la función divulgadora que ejerce la escritura respecto al Derecho y la certidumbre que introduce su trabazón gráfica.

La escritura fija la comunicación normativa e inscribe el Derecho en un proceso de objetivación, fruto de una sabiduría colectiva anónima, cuyo efecto psicológico sobre el destinatario se manifiesta en el temor que le infunde la revelación legal. «La ley escrita es también un oráculo y hay un espíritu, el espíritu de la ley que habla por medio de los textos.»

Si la escritura tiene la virtud de ser un vehículo de comunicación normativa, un museo de declaraciones y un instrumento de certidumbre, también acarrea la textualización algún inconveniente como la suavidad con que se introducen los errores y la extraña dificultad que provoca el intento de desplazarlos.

Pero la escritura, al incrustar sistemáticamente en un Código el panorama de conflictos de una época, nos está iluminando a la vez sobre el solar del período en que se promulgó. Por la montura de la taracea se presiente la composición de la superficie, y así, la obra jurídica se convierte en obra literaria, testimonio de una forma de vida. Esta cualidad, sin embargo, comporta también...

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