El servicio público y sus exigencias: la necesidad de normas específicas de función pública
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo |
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APROXIMACIÓN A LA TEORÍA GENERAL DEL SERVICIO PÚBLICO
El debate sobre el papel de las Administraciones Públicas en nuestra sociedad es un debate antiguo. Jeze [1] , uno de los pioneros en la construcción del concepto de servicio público como, en general, toda la denominada Escuela de Burdeos, indica que en todos los países civilizados, la Administración Pública tiene por misión satisfacer las necesidades de interés general: defensa nacional, policía, justicia, tránsito, etc... En esta misma línea, Garrido Falla[2] entiende que el 'interés público no sólo justifica la actuación administrativa por vía de coacción o de fomento, sino que puede exigir que la Administración aparezca como titular de una actividad fundamental consistente en proporcionar bienes y servicios a los administrados...'.
La circunstancia de que la Administración tome partido y asuma como competencia propia la satisfacción de estas necesidades tiene históricamente un referente común: la existencia de un régimen de actuación exhorbitante del Derecho común.
El hecho de que la Administración Pública realice funciones diferentes a las de policía y fomento no es suficiente para poder definir conceptualmente el servicio público. Afirma Villar Palasí que, ante 'esta simple pregunta -Qué es un servicio público?-, acuden a la respuesta múltiples perspectivas, infinidad de contestaciones, puntos de vista muy diversos... No hay una doctrina pacífica, ni una tesis compartida por todos en cuanto a lo que, a fin de cuentas, venga a ser un servicio público...'[3] .
En todo caso, lo que sí es cierto es que la aparición en la historia, del servicio público rompe con el esquema del estado gendarme, guardián del orden público, que dejaba la satisfacción de las necesidades públicas al libre juego de las fuerzas sociales. La línea de evolución ha llevado al Estado a asumir, primero, los servicios asistenciales y sociales con el fin de asegurar la conservación de la vida y la salud y el desarrollo de la propia personalidad. En un segundo momento histórico, se produce la gestión de servicios de carácter económico, diferenciados de los anteriores por la asunción de su explotación económica[4] . El último hito histórico, trata de superar la utilización de la técnica concesional como instrumento jurídico para la gestión normal de los servicios, técnica prototípica de la gestión de las épocas anteriores[5] . De esta forma, se configura una Administración gestora directa de empresas con intereses económicos.
Señala Villar Ezcurra[6] que la circunstancia de que exista o no una declaración normativa expresa de una actividad como servicio público es lo que nos permite diferenciar el servicio público propio del impropio. Partiendo de esta consideración, realiza una clasificación de los servicios públicos que recoge el proceso histórico de formación al que nos acabamos de referir y que permite agrupar los servicios en tres bloques: a) servicios económicos (en los que se encuadran los de suministro, transporte y, en general, los de comunicaciones); b) servicios sociales (incluye los servicios de educación, sanidad, seguridad social e, incluso, la asistencia social); y, c) servicios residuales (incluiría el resto de los servicios públicos no encuadrables en los anteriores y, expresamente, declarados como tales).
El proceso evolutivo y ampliativo del mismo ha llevado a algún sector doctrinal[7] a significar que la expresión servicio público, cuando su contenido es económico, debe ser reemplazada por una categoría más amplia y comprensiva: la de empresa pública. El problema que surge inmediatamente es el de que no existe un concepto jurídico unitario de la empresa pública ya que la expresión es, en sí misma, una categoría más amplia que comprende en su seno varias formas posibles de actuación administrativa en el terreno industrial y mercantil.
Sin abordar, en este momento, el debate doctrinal[8] sobre la conceptuación unitaria de las empresas públicas, es lo cierto que la polémica pone de manifiesto, como antes se señalaba, la existencia de un concepto no homogéneo del servicio público.
La doctrina francesa encabezada por Duguit y, secundada por Jeze, promueve un concepto amplio del servicio público, que convirtió el mismo en el eje del Derecho Administrativo hasta el punto de que 'toda actuación administrativa devendría así actuación de servicio público...'
[9] .
Las tesis maximalistas de la Escuela de Burdeos fueron objeto de una severa crítica por parte de Hariou[10] , para quien la vinculación de la Administración a las normas que ella misma dicta, convierte a ésta en un 'poder jurídicamente vinculado'[11] , lo cual impide aceptar, en plano teórico, la tesis mantenida por Duguit y Jeze.
En esta misma línea, hay que significar que la generalización y extensión ilimitada del concepto de servicio público supone, en la práctica, la renuncia a hacer del concepto de servicio público una categoría jurídica específica en el Derecho Administrativo, lo cual implicaría, realmente, una limitación de la extensión de éste.
Por este motivo, otro sector doctrinal, encabezado por De Valles y Zanobini, entre otros, propugna que la noción de servicio público se centrase sólo en algunos aspectos de la actividad administrativa, oponiéndose al concepto de policía, que suponía la manifestación, por excelencia, de la actividad administrativa.
A este respecto, es sumamente ilustrativa la clasificación de la actividad administrativa que realiza Alessi
12 para quien aquélla puede dirigirse a:
a) la organización jurídica objetiva o subjetiva del actuar administrativo;
b) conseguir los medios necesarios para el funcionamiento de la máquina estatal;
c) asegurar el orden público y la seguridad en las relaciones internas y la seguridad en las externas;
d) proporcionar alguna utilidad a los particulares de orden jurídico o económico.
Esta delimitación de la finalidad que persigue la actuación administrativa permite clasificar el servicio público, en el último de los apartados citados, esto es, la actividad encaminada a proporcionar utilidad a los particulares. El encuadramiento en un epígrafe específico, con exclusión de los demás, permite entender que el servicio público no es el 'todo' de la actuación administrativa, sino una 'parte' de la misma.
Este acotamiento conceptual suscita una cuestión adicional cual es la de determinar cuándo está justificado el establecimiento o la utilización del servicio público. El tema fue, tempranamente, abordado por Jordana de Pozas [13] para quien la justificación de la utilización de esta técnica sólo puede realizarse en base a razones de interés público. La definición y concreción de este concepto es un problema más político que jurídico[14] , por lo que su apreciación está condicionada a las ideas imperantes en un período histórico determinado.
El resumen podemos hacerlo, siguiendo a Garrido Falla[15] en torno a las siguientes características:
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El servicio público viene a sistematizar aquella parte de la actuación administrativa que se concreta en prestaciones ofrecidas al público.
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No comprende las explotaciones que conserva el Estado en sus manos única y exclusivamente por motivos fiscales.
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No prejuzga el carácter público o privado del régimen jurídico al que está sometida esta actuación administrativa.
Aceptando estas características no puede obviarse que el siguiente paso en el debate doctrinal se ha trasladado a la necesidad de la 'publicatio' o declaración expresa de la condición de servicio público y las consecuencias que se derivan de aquélla. Como se ha dicho, la 'publicatio' es para Villar Ezcurra[16] un elemento esencial para referirse propiamente a una actividad de servicio público.
Donde ya no existe unanimidad es en la determinación de las consecuencias que se derivan de tal circunstancia, ya que mientras para Ariño Ortiz y Villar Palasí[17] tal calificación implica un auténtico monopolio consagrado por la norma, para Garrido Falla[18] , como acabamos de ver, la condición monopolística no es consustancial a todos los servicios, aunque lo pueda ser en alguno de ellos. En esta idea coincide Guaita Martorell para quien 'no hay ninguna razón suficiente para afirmar que el carácter monopolístico es esencial al concepto de servicio público'[19] .
En el debate terceria, en su momento, Villar Ezcurra[20] , que entiende que 'tanto una como otra postura adolecen de un grave defecto de perspectiva si se adoptan en su posición maximalista por cuanto que vienen a suponer la yuxtaposición de dos categorías singulares y no la aplicación de un principio general, extraído, a su vez, del conjunto de actividades respecto de las cuales se predica su carácter de servicio público'. En esta línea, concluye afirmando que 'quizá el error de la doctrina al examinar estos sectores de servicios sociales ha consistido en identificar, inconscientemente, la idea de monopolio con la concesión sin parar mentes en que existen otras muchas formas de gestión -contractuales y no contractualesque no privan a la Administración del monopolio o titularidad única sobre la actividad.
La cuestión puede entenderse superada en la actualidad en la que el mantenimiento de la organización monopolística no es aceptable por su difícil compatibilidad con el Derecho comunitario y el propio Derecho interno y las reglas del libre mercado y de la competencia.
Tomando como base lo anterior, propone Villar Ezcurra[21] la determinación del concepto servicio público analizando para ello los elementos de tal concepto que cifra en los siguientes: -Declaración expresa de servicio público; -Ejercicio de una cierta actividad empresarial; -Carácter técnico de la empresa y carácter positivo de la prestación; Interés de los particulares; Continuidad en la prestación; -Control y potestades de la Administración; -Igualdad en la prestación del servicio.
Cuando en una actividad de la Administración se dan estos requisitos y se desarrolla la actividad conforme a estos criterios, en ese supuesto, puede...
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