Excurso: breve referencia a la «non nata» custodia de seguridad
| Autor | Mª del Pilar Otero González |
| Páginas | 149-156 |
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El Proyecto de modifi cación del CP ha suprimido28, antes de nacer, la llamada custodia de seguridad, medida de seguridad privativa de libertad, que se anunciaba en el anterior texto del Anteproyecto como una de las principales novedades del mismo.
Esta institución, más aún que la libertad vigilada, nace como respuesta al fenómeno denominado sexual predator del que ya hemos dado cuenta al principio de este trabajo. Tomó su inspiración principalmente de los ordenamientos penales del Reino Unido29 y de EE.UU.30, y dentro del derecho continental, especialmente del de Alemania31.
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No tiene sentido profundizar en su naturaleza pues fi nalmente esta fi gura ya no va a ver la luz. Simplemente, conviene apuntar que se pretendía con ella consagrar el sistema dualista iniciado con la introducción de la libertad vigilada en la reforma de 2010 tomando como punto de partida la distinción y separación entre penas y medidas de seguridad32.
En concreto, se trataba de una medida de seguridad que se hubiera impuesto a los que hasta ahora han sido califi cados como personas penalmente responsables, lo cual hubiera supuesto, en opinión de la doctrina mayoritaria, un nuevo ejemplo de contraditio in terminis, es decir, medida de seguridad a imputables, que además, desde el momento en que se trataba de una medida de seguridad privativa de libertad con fi nalidad asegurativa y, por tanto, con un fundamento próximo a la inocuización aplicada a sujetos incorregibles —de la que hablaba Von Liszt hace dos siglos—, en realidad, hubiera encubierto, como afi rmaba igualmente la doctrina mayoritaria33, una prolongación de la pena de prisión, lo que habría supuesto un nuevo fraude de etiquetas.
A mi modo de ver, se puede utilizar el mismo argumento que ya se ha esgrimido en relación con la fi gura de la libertad vigilada. El problema es previo:
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consiste en asumir que los sexual predators o los asesinos en serie con graves trastornos de la personalidad (por ejemplo, psicopatías) deben ser catalogados como semiimputables34 o, al menos con alguna categoría intermedia entre la imputabilidad y la semiimputabilidad, teniendo en cuenta, por otro lado, que el tema de la peligrosidad es un criterio que debe ser tenido en cuenta desvinculado (aunque, lógicamente no excluyente) de la inimputabilidad.
En coherencia con mi argumento propuesto en relación con la fi nalidad de la medida de libertad vigilada y con el replanteamiento de los rígidos parámetros imputabilidad/inimputabilidad, el problema en relación con esta fi gura (al igual que con la libertad vigilada) no es tanto el posible fraude de etiquetas (que no sería tal, si se califi ca a algunos de estos sujetos como inimputables o semiimputables peligrosos) sino, primero, el que no fuera acompañada de ninguna fi nalidad terapéutica —en los casos en los que se evaluara que el tratamiento fuera efectivo— teniendo un exclusivo carácter punitivo. Segundo, que no se hubiese especifi cado los requisitos y límites de la regulación. Y tercero, el incumplimiento del principio de seguridad jurídica dada la indeterminación de su imposición por tiempo de hasta 10 años, así como el incumplimiento del principio de necesidad en la medida que en que se desconoce si se puede conseguir la misma efi cacia con una vía menos gravosa como el la libertad vigilada, sin que haya transcurrido el tiempo sufi ciente para comprobarlo.
Igualmente, desde diversas instancias académicas o judiciales, se ha criticado el carácter materialmente punitivo, con ausencia total de contenido terapéutico, consistente únicamente en «un período de control penal de función puramente intimidatoria e inocuizadora»35 constituyendo, así, una nueva condena de prisión sin un nuevo hecho36. Prueba de ello es que hubiera podido cumplirse en un establecimiento de cumplimiento de penas. Todo ello fue califi cado37 como un claro ejemplo de una política criminal «de carácter populista, refl ejo de un derecho penal simbólico».
Sólo en parte estoy de acuerdo con estas críticas, pues no hay que olvidar que algunos de estos sujetos, extraordinariamente violentos, son incorregibles según los expertos, por lo que si para ellos es inefi caz la medida de libertad vigilada habría que plantearse el internamiento asegurativo. En efecto, hay que reconocer que si para determinado tipo de delincuentes violentos habitua-
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les, psicópatas primarios, por ejemplo, no hay ningún tipo de tratamiento, constatada su extrema peligrosidad, no veo otra opción que la medida de seguridad privativa de libertad en centros de internamiento adecuados a su patología. Desde esta perspectiva lo verdaderamente reprobable es que pretendiera ejecutarse en un centro de cumplimiento de penas.
En consecuencia, en mi opinión, el problema, una vez más, se centraba en la defectuosa técnica legislativa con la que pretendía aplicarse esta fi gura. En efecto, además de preverse su ejecución en un centro penitenciario, se establecía de obligado cumplimiento en supuestos excepcionales y en relación con determinados delitos a delincuentes peligrosos por un tiempo indeterminado de hasta 10 años después de la extinción de la pena de prisión impuesta, lo que sin duda, atentaba contra el principio de seguridad jurídica esa indeterminación tan prolongada.
Muy probablemente la supresión haya tenido como causa, en primer lugar, las incisivas críticas vertidas sobre la misma, desde las más diversas instituciones, la más dura de ellas la que formuló el CGPJ en su Informe al Anteproyecto de 2012, llegando a cuestionar su constitucionalidad38, fundamentalmente por incumplir los principios de legalidad, proporcionalidad39 (piénsese en este sentido que la posible duración adicional —hasta 10 años— superaría el triple de la pena básica inicialmente impuesta —3 años—), y seguridad jurídica (la prolongación de esta privación de libertad se hacía depender de un pronóstico de peligrosidad altamente inseguro y poco contrastado: ¿cómo se mediría de forma técnicamente fi able este pronóstico?).
Por su parte, el Informe del Consejo Fiscal al citado Anteproyecto40 destacó sus dudas respecto a la obligatoriedad de su cumplimiento una vez extinguida la pena, exigiendo, por otro lado, una mayor concreción de los delitos a los que sería aplicable.
En segundo lugar, posiblemente haya infl uido en su supresión la dura Jurisprudencia del TEDH (STEDH en el caso M. v. Alemania de 17 de diciembre de 2009), que declaró que la regulación alemana de la custodia de seguridad vulneraba los artículos 5.1 —derecho a la libertad— y 7.1 —principio de lega-
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lidad penal— del CEDH41; así como la STEDH James, Wells and Lee v. Reino Unido, de 18 de septiembre de 2012, que condenó por unanimidad al gobierno británico por permitir la imposición de «condenas indeterminadas para la protección de la ciudadanía», doctrina que hubiera servido probablemente de base para propiciar una respuesta por parte de nuestro TC de inconstitucionalidad de la custodia de seguridad por contradecir los arts. 17 y 25 de la CE, como igualmente ha servido para que el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemán) se haya visto obligado a rectifi car en sentencia de 04/05/2011 (BVerfG, 04.05.2011-2 BvR 2365/09) su propia...
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