La evolución del principio nemo pro parte en el derecho de castilla

AutorBosch Capdevila, Esteve
Páginas55-67

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Discutida por la doctrina clásica castellana la vigencia del principio nemo pro parte, la evolución del Derecho de Castilla fue derivando hacia la admisión de la compatibilidad entre herederos testamentarios e intestados, lo que culminó con el art. 658.3 del Código civil español de 1889, que ya de manera taxativa admitió que la sucesión podía deferirse en parte por testamento y en parte por la Ley.

1. La vigencia del principio nemo pro parte en castilla: la cuestión de su derogación por la Ley 1ª , título XIX, del ordenamiento de Alcalá

Fue una cuestión muy discutida entre los juristas castellanos de los siglos XVI a XIX la de si después del Ordenamiento de Alcalá y de la Novísima Recopilación se mantuvo en Castilla la vigencia de los principios romanos recogidos en las Partidas -y, en concreto, del principio nemo pro parte 93-, dado

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que la Ley 1ª. del título XIX del citado Ordenamiento -que posteriormente pasó a ser la Ley 1ª., título II, libro V del Ordenamiento Real de Castilla o de MONTALVO, del título IV, libro V de la Nueva Recopilación, y del título XVIII del libro X de la Novísima- estableció que «...y mandamos que el testamento que en la forma susodicha fuera ordenado, valga en cuanto a las mandas y otras cosas que en él se contienen, aunque el testador no haya hecho heredero alguno; y entonces herede aquel que según derecho y costumbre de la tierra había de heredar en caso que el testador no hiciere testamen to, y cúmplase el testamento...».

Conforme a tal precepto, quedaba clara la no necesidad de institución de heredero para la validez del testamento94. Y, lógicamente, si el heredero no aceptaba no por ello quedaban ineficaces las disposiciones testamenta-

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rias95. En consecuencia, y siempre que se aceptase su vigencia, el principio nemo pro parte debía tener una formulación diferente de la del Derecho romano, de manera que, como sucedía en los territorios de Barcelona y Tortosa, la incompatibilidad se producía no entre testamento y sucesión intestada, sino entre herederos testamentarios y legales. Así lo entendieron algunos juristas castellanos, pero otros incluso fueron más lejos, al considerar que la citada Ley Primera del Título XIX del Ordenamiento de Alcalá había derogado no tan solo el principio de la necesidad de institución de heredero para la validez del testamento, sino también el resto de principios que constituían la base del sistema sucesorio romano, entre ellos el principio nemo pro parte. Mientras en los autores del ius commune la opinión mayoritaria era la primera de las señaladas, entre la doctrina castellana del siglo XIX prevaleció la tesis contraria a la vigencia de los mencionados principios, posiblemente a consecuencia de la corriente crítica respecto al Derecho romano.

1.1. La mayoritaria posición de los juristas castellanos del ius commune (siglos XVI y XVII) favorable a la vigencia del principio nemo pro parte

La mayoría de los autores castellanos del ius commune consideraban todavía vigente el principio nemo pro parte 96, si bien, como decíamos, tal opinión no era unánime.

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  1. Entre los autores que defendían la posición minoritaria, conforme a la cual el Ordenamiento de Alcalá derogó los principios romanos recogidos en las Partidas, se encuentra PICARDUS, quien afirmaba que «Alià deinde huius regulae limitatione port alios notat DEC. in d.l. ius nostrú n. 12 videlicet. si ita municipali, lege cautu sit, ut possit quis pro parte testatus & pro parte intestat decedere, que a MINSING, hic refertur n. si. Unde infertur quod cum hodie attenta lege 1. tit. 4 lib. 5. recop. possit quis decedere pro parte testatus, & pro parte intestatus, institutus in re certa eam tantummodo rem conseque tur, non vero universam hereditatem, quia cessat ratio, propter quam reliqua bona certa rei institutio extenditur, intelliguntur que eo casu ex tacita mente defuncti in reliquis bonis venientes ab intestato vocati. Quam sententiam nominatim resoluit MATIEN. in d.l.1.glos.10.nu.46.tit.4.lib.5.recop. quem videas» 97.

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  2. Por el contrario, la mayoría de la doctrina mantenía la subsistencia de la regla nemo pro parte. Entre quienes afirmaban expresamente la no derogación por el Ordenamiento de Alcalá de los principios sucesorios romanos puede citarse AYLLON LAYNEZ98, quien después de afirmar que a pesar de que una serie de autores entendieron que el Derecho romano fue modificado en esta cuestión por la Ley Primera del Título XIX del Ordenamiento de Alcalá, la opinión más verosímil era que dicha Ley no corrigió la Ley romana Si ex fundo: «An autem dispositio text. in l.2. § si ex fundo, ff. de heredibus instituendis, de quo hic, sit correcta per l. 1, titul. 4 lib. 5. recop. & eam esse correctam, & reliqua bona pertinere ad venientes ab intestato, iuxta dispositionem dicta legis I. docent MATIENZO ibidem glossa 10. ex num. 46. & alii, & cum eis PICHARDUS, in §. haereditas, Institut. de haeredibus instituendis, num. 36. & CEVALLOS quaest. 214. quasi per totam. Caeterum probabilius, & verius est, dictam l.I § si ex fundo, non esse correctam per l. 1, ut docuit MOLINA de primogeniis lib. I, cap. 17, num. 23. TULLUS FERNÁNDEZ in l. 3. taur. 3. part. num.2. seipsum corrigens CEVALLOS quaestione 753, n. 50. AZEVEDUS in dicta l. 1. num. 163

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    & melius PICHARDUS se etiam corrigens in repetitione titul. ff. de vulgari substitutione, cap. 4, ex nu. 87, & in relectione ad titulum, ff. de acquirenda haereditate, cap. 30, num. 29, & seq. ubi num. 30 addit, quid si testator praeceperit, ut haeres nominatus eam rem habeatt, & non amplius? eum vide. Tenet etiam JOANNES GRATIANUS eleganter in regul. 281, n. 8. CASTILLO in lib. 3. controvers. cap. 17. & D. LARREA decis. 40, nu, 10. & 68, SALGADO in labyrintho, I, part. cap. 2, § unico, num 17» 99.

1.2. La opinión de la doctrina castellana de los siglos XVIII y XIX

En el siglo XVIII, FEBRERO todavía entendía vigente el principio nemo pro parte. Después de señalar que en virtud de la Ley primera, título cuarto, libro quinto de la Recopilación el testamento era eficaz a pesar que no se designase heredero o éste no aceptase la herencia100, afirmó que el instituido en cosa cierta, si no se designaba heredero universal, debía hacer suya por derecho de acre-

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cer la totalidad de los bienes, «pues de no heredarlos todos, se verificaría que el Testador moria en parte testado, y en parte intestado, lo cual repugna» 101.

Por el contrario, en el siglo XIX se invirtió el estado de opinión, de mane-ra que la posición mayoritaria pasó a ser la que afirmaba la derogación del principio nemo pro parte. Ello se explica no simplemente en un cambio de opinión respecto a un problema concreto, sino en razones más trascendentes, como la consideración del Derecho romano como un derecho lejano a la sociedad, y que por tanto, en la medida de lo posible, debía ser rechazado. Podemos afirmar que, de una manera fáctica, la mayoría de autores castellanos pretendían derogar el Derecho romano102.

  1. Entre los pocos autores que defendían la subsistencia del principio nemo pro parte, se encontraba Eugenio DE TAPIA, quien, en su Febrero Novísimo 103, defendió la vigencia del mencionado principio. DE TAPIA se ocupó de la regla de la incompatibilidad al tratar el heredero en cosa cierta y la cláusula de contentamiento. Respecto al primero, afirmó que si no se ha designado heredero universal, el heredero en cosa cierta percibirá el resto de bienes hereditarios «no por derecho de acrecer sino por virtud y extensión de la insti-

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    tución» 104. Y en cuanto al caso en que el testador no solamente no disponía de todos los bienes, sino que además prohibía expresamente que acreciesen al heredero en cosa cierta, señalaba que «sin embargo de la prohibición se le acre-cerán por necesidad de derecho: porque el testador no puede prohibir ni impedir que las leyes tengan fuerza y vigor contra su disposición, ni contra el derecho de acrecer, para que no muera en parte testado y intestado» 105.

    Por tanto, Eugenio DE TAPIA se limitó a afirmar la vigencia del principio nemo pro parte, pero sin abordar la cuestión en profundidad, y sin tratar la cuestión de si tal principio fue o no abolido por el Ordenamiento de Alcalá. Y, en todo caso, reconoció que «entre nosotros no se observa el rigor de aquel principio» 106.

  2. En cambio, la gran mayoría de autores de los siglos XVIII y XIX -entre ellos, GÓMEZ DE LA SERNA107, GUTIÉRREZ108, SAHAGÚN DE MARFÁ109, MORCILLO110,

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    MURO111, HERNÁNDEZ DE LA RÚA112, FALCÓN113,o MARTÍ DE EIXALÀ114- consideraron que el principio nemo pro parte ya no seguía vigente en Castilla, basándose en la mencionada Ley primera, título XVIII, libro X de la Novísima Recopilación. Eran perfectamente indicativas al respecto las palabras de SALA115, quien afirmaba que «Entre las leyes Romanas habia una muy famosa que decia no poder morir uno testado, y parte intestado... Pero el de d. célebre l. 1. tit. 18. lib. 10 de la Nov. Rec....convence que arruinó y corrigió este decantado axioma de los Romanos. Podrá pues en España morir uno parte testado y parte intestado» 116.

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2. La compatibilidad entre la sucesión testada e intestada en el Código Civil Español

La mayoritaria opinión de la doctrina castellana del siglo XIX favorable a la compatibilidad entre la sucesión testada y la intestada -recogida por el Tribunal Supremo en algunas sentencias117-, fue la que adoptaron los redactores de los sucesivos proyectos de Código civil español118...

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