Evaluación de la guarda y custodia

Abogados Civil

Resumen

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1. Directrices de la APA para la intervención en evaluación de custodias I. Directrices orientativas: Objeto de una evaluación de custodia II. Directrices generales: preparativos para una evaluación de custodia III. Directrices procedimentales: realización de una evaluación de custodia 2. Aspectos a considerar en la evaluación de custodias 3. Tipos de guarda y custodia 4. Establecimiento del régimen de visitas 5. Modalidades de régimen de visitas 6. Un ejemplo de informe pericial psicológico de separación conyugal 7. Conclusiones Bibliografía

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Extracto

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Evaluación de la guarda y custodia

La asunción de guarda y custodia de los hijos, como la propia sociedad, ha sufrido cambios notables. Hasta el siglo XX la única figura que observa la ley es la del padre; la madre, como mujer, es relegada al olvido. En esta etapa de supremacía del padre se pueden distinguir dos momentos. En el primero, la descendencia se contemplaba como una propiedad más, y como tal podía disponer libremente de ella, incluso de su vida. En el segundo, el padre es el responsable de satisfacer las necesidades de sus hijos, y esto le concede total autoridad sobre ellos. Como señalan Melton y cois. (1987), Wall y Amadio (1994), Ackerman (1995), Fariña, Seijo y Arce (2000) hasta finales del s. XIX y principios del XX la custodia era inequívocamente otorgada al padre.

Es a partir de principios del siglo veinte cuando comienza a considerarse que el factor determinante de la custodia infantil debe ser el "Mejor Interés del Menor". Su auge en Europa se puede situar después de la II Guerra Mundial, en Austria y Alemania. Este cambio de ideología a nivel social y legal se ve impulsado por la revolución industrial, que posibilita, entre otras cuestiones, el trabajo de los varones en las fábricas y que las madres se ocupen del cuidado de los hijos en el hogar (Clingempeel y Reppucci, 1982); reforzado por el surgimiento del movimiento feminista que pugna por la igualdad de géneros y lucha por la igualdad de deberes y obligaciones de éstos. Todo ello contribuye, a nivel social, a que las madres demanden iguales derechos que los padres y comiencen a solicitar la guarda y custodia de sus hijos. En 1925, el "Guardianship of Infants Act" reconoce los mismos derechos de custodia a ambos progenitores, suponiendo un logro importantísimo en esta materia para las madres, y a nuestro entender para los hijos. Un acontecimiento fundamental que plasma este cambio de ideología es la "Declaración Universal de los Derechos del Niño" en 1959 a partir de la cual los niños empiezan a tener derechos propios, de forma personal e independiente a los de sus progenitores.

Con esta transformación social surge la doctrina de los "Tender Years" que presume que los hijos pequeños deben permanecer bajo el cuidado de la madre (Fariña, Seijo, Arce, 2000); en base a la creencia de que ésta atiende más eficazmente las necesidades emocionales de los niños, en la que podemos apreciar una gran influencia de las ideas psicoanalíticas. De esta manera, los decisores judiciales se inician en la asunción, en un primer momento, de que los menores han de permanecer con sus madres hasta los cuatro años, alargándose paulatinamente hasta los seis, nueve y doce años. El padre para alcanzar la custodia de sus hijos ha de demostrar que la madre es inadecuada e ineficaz, pasando de una posición de privilegio a una de clara discriminación.

Desde mediados hasta finales de la década de los años 70, en Estados Unidos, los tribunales van reparando en que la doctrina de los "Tender Years" es sexista y en que la determinación de la guarda y custodia debe realizarse bajo el criterio relacionado con la capacidad parental, independientemente del género del progenitor. Aunque esta doctrina todavía sigue estando en vigor en las jurisdicciones de diferentes países, la tendencia apunta hacia el establecimiento del principio del mejor interés del menor, examinando la relación entre éste y sus padres, evaluando todas las alternativas posibles y eligiendo aquella menos perjudicial para él.

Este cambio ideológico se observa también en nuestra legislación en la que podemos delimitar dos etapas diferenciadas. Así, hasta 1981 situamos un primer período claramente marcado por la situación existente en España en los años precedentes a esta fecha, donde reinaba una postura que defendía la familia como un núcleo estable en el cual todo el poder de decisión recaía en la figura del padre. Por tanto, la patria potestad y subyacentemente la guarda y custodia de los hijos correspondían a éste, salvo circunstancias extraordinarias, como por ejemplo el fallecimiento, incapacidad, violencia o adulterio por parte del padre, en cuyo caso se otorgaba a la madre (Ibáñez y de Luis, 1998).

La publicación de la Ley de 13 de mayo de 1981 (Ley 11/81) y posteriormente la Ley 30/81 del 7 de julio, trae consigo modificaciones sustanciales, como el derecho de ambos progenitores a ejercer la patria potestad, salvo causa grave que determinase la privación de ésta a uno o a ambos. El art. 159 de esta ley disponía que en el caso de que los padres viviesen separados, el hijo que tuviera menos de 7 años debería ser confiado necesariamente a la madre. La filosofía de este artículo, influenciada por la doctrina de los "Tender Years" suscitó numerosas polémicas. En 1990 es modificado por la Ley 11/90 de 15 de octubre, que fija la necesidad de la decisión común de ambos progenitores y en caso de existir discrepancias la decisión del juez, siempre en beneficio de los intereses de los hijos menores, debiendo oí...

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