Evaluación de las actuaciones realizadas y propuestas de mejora

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Tal y como hemos visto en los epígrafes anteriores, las instrucciones que desde los diferentes ámbitos se habían dictado para clarificar la relación entre el personal de los contratistas y los gestores de la Administración para evitar situaciones que pudieran conducir al reconocimiento de una relación laboral no fueron sino resultado de las conclusiones a las que, tras diferentes trabajos de fiscalización, había llegado el Tribunal de Cuentas y que fueron posteriormente recogidas en la Resolución de la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas.

Parecía, así, que tanto en la fase de preparación como en la de ejecución del contrato las pautas a seguir habían quedado establecidas y solo había que observarlas para que el desarrollo de la prestación fuese el adecuado y no se produjera ninguna situación que desembocase en declaraciones de cesión ilegal. Se había establecido una actuación en dos planos, uno más normativo, que permitió ajustar el contenido de los pliegos que debían regir el desarrollo y ejecución de la prestación, y otro más práctico, que estableció las pautas de actuación que debían seguir los responsables del contrato y el resto de empleados públicos, a modo de una especie de catálogo de buenas prácticas o de código de conducta. De hecho, esta dualidad no debería perderse nunca de vista si se quiere lograr una correcta ejecución de la actividad o el servicio contratado. Tanto es así que es necesario tener en cuenta, por un lado, la aplicación real de las cláusulas establecidas en los pliegos administrativos y técnicos relativas al control del servicio contratado mediante indicadores, la aplicación de penalizaciones, la interlocución por los responsables definidos, etc.; y, por otro, vigilar la operativa diaria del seguimiento del contrato, difícil de fijar para todos y cada uno de los aspectos especificados en cada contrato, más aún si este, por su duración, se extiende a lo largo de varios años.

Debemos recordar que, en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, las instrucciones dictadas por la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda, Economía y Administración Pública han fijado el marco de actuación

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que debe seguirse tanto en el planteamiento y celebración del contrato como en la redacción de los PCAP y PPT, y, finalmente, en su fase de ejecución.

En este sentido, recordemos que la Instrucción 2/2012 fijó la necesidad de (Anexo IV):

· Justificar la contratación y su idoneidad, siendo este el elemento que explica la contratación y, por tanto, el cumplimiento del servicio público que tiene encomendada la unidad promotora del contrato.

· Incluir referencias a insuficiencia de medios personales y materiales para el desarrollo de la actividad que tiene encomendada, así como que estos sean los necesarios y adecuados, evitando sobredimensionamientos innecesarios.

· Realizar un control real y efectivo de la ejecución del contrato, de manera que el órgano de contratación pueda comprobar que la ejecución de la prestación pactada se adecua a lo establecido en los pliegos, que los medios puestos por el contratista se destinan al desarrollo de la actividad y que no se producen desviaciones que pongan en riesgo la consecución del fin perseguido.

Por su parte, en la Instrucción 5/2012 se abordaron diferentes aspectos a tener en cuenta según cada fase del contrato (Anexo V):

· En el planteamiento y celebración del contrato: la imposibilidad de contratar cuando la prestación sea la propia de alguna categoría o escala del personal municipal, tenga carácter permanente o deba ser ejecutada en el ámbito de organización del Ayuntamiento, o cuando el objeto de contrato sea considerado la prestación de un servicio integral (aportación de medios materiales, personales, iniciativa y responsabilidad por el contratista). Será necesario que en esta fase se verifique que el contratista dispone de la capacidad económica, financiera y técnica para la prestación convenida.

· En la redacción de los pliegos: la adecuada definición y calidad de la actividad o servicio pactado, la imposibilidad de incluir aspectos relativos a la política de personal del contratista y la necesidad de que la empresa contratista designe un interlocutor con el que el responsable de la Administración pueda realizar el seguimiento adecuado del contrato.

· En la ejecución del contrato: se hace hincapié en la vigilancia de las tareas que deben ser realizadas por el personal del contratista de acuerdo con lo pactado, el cumplimiento por su parte de la aportación de medios pactados y el procedimiento a seguir en las relaciones con el personal del contratista.

Finalmente, la Instrucción 9/2013 (Anexo VI) estableció instrucciones específicas para la fase de ejecución de los contratos en relación con aspectos de personal: modo de comunicar las encomiendas o instrucciones de trabajo al contratista, dependencias en las que debía realizarse la prestación, medios ma

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teriales a utilizar por el contratista, sistema de identificación, uso de medios electrónicos y telemáticos, aportación de prendas de trabajo, acceso a aplicaciones informáticas, protocolo de actuación en materia de prevención de riesgos laborales, asistencia a cursos de formación, selección del personal de la contrata, emisión de informes sobre tareas y cometidos, etc.

De esta forma, parecía que habían quedado definidas en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid aquellas pautas y buenas prácticas que, con solo su aplicación, evitarían demandas judiciales.

Sin embargo, a pesar de todo ello, la realidad es que siguen existiendo reclamaciones y demandas de cesión ilícita y el análisis y las auditorías realizadas sobre los contratos estudiados parecen indicar que es necesario incidir y avanzar en la clarificación de determinados aspectos que, circunscritos fundamentalmente a la ejecución del contrato, no parecen tener una aplicación absoluta.

Por otra parte, debemos indicar que la sola inclusión de previsiones y pautas que eviten la cesión ilegal de trabajadores en los pliegos con el propósito de asegurar un cumplimiento formal no es suficiente. Es necesario que en la fase de ejecución de los contratos, todo el personal municipal que intervenga se atenga y ponga en práctica las normas de conducta, prácticas y pautas ya definidas, no realizando ningún tipo de actuación que los tribunales consideren como indicio de una situación ilícita en materia de cesión de trabajadores.

En los siguientes apartados se analizan todos aquellos aspectos que, si bien ya están definidos en las diferentes instrucciones dictadas, deberían ser objeto de mejora por parte de los responsables de los contratos y, en general, por todas aquellas unidades que gestionen o promuevan algún contrato, de tal forma que se eliminen aquellas malas prácticas que conducen a supuestos declarativos de cesión ilícita y permitan garantizar que la Administración municipal tenga una actuación más ajustada a la legalidad.

  1. Responsable del contrato

    Dado que este apartado de evaluación y propuestas de mejora va dirigido a su observancia por los responsables de los contratos como máximos responsables de su ejecución, es necesario delimitar bien cuáles son sus funciones en el marco de cada contrato, así como los derechos y obligaciones que la normativa les atribuye. Máxime cuando se ha comprobado en buena parte de las entrevistas realizadas y en los pliegos de contratación que no siempre quedan bien definidas o están claras dichas funciones para los propios responsables. Asimismo, se ha detectado que la designación formal del responsable del contrato no se comunica a los propios responsables.

    La primera norma que hace referencia a las funciones del responsable del contrato es el TRLCSP, que contiene en sus artículos 51 y 52 referencias a los órganos de contratación en relación con la figura del responsable del contrato.

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    El artículo 51 determina que los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias (…). En este contexto, el artículo 52 concreta que los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él.

    En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al director facultativo conforme con lo dispuesto en el capítulo I del título II del libro IV.

    En el ámbito municipal es necesario acudir a la Instrucción 2/2012, que en su apartado 3 hace referencia al control de la ejecución del contrato por parte del responsable del contrato y a su designación por el órgano de contratación:

    3. Control de la ejecución del contrato por parte de los responsables del contrato:

    1. Los responsables de la ejecución del contrato deberán garantizar durante toda la ejecución del contrato la efectiva afectación de los medios materiales y personales requeridos al cumplimiento de las prestaciones contratadas, corrigiendo cualquier desviación en dicha afectación que durante la ejecución del contrato pudiera producirse. A estos efectos, los órganos de contratación deberán recurrir a la utilización de los instrumentos legalmente previstos para que, mediante la correcta ejecución del contrato, se garantice el cumplimiento y realización del fin institucional perseguido con el mismo.

    2. Para reforzar el control del cumplimiento del contrato y agilizar la solución de incidencias que pudiesen surgir durante su ejecución, los órganos de contratación...

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