Estudio de los tipos penales recogidos en el artículo 143 Código Penal - Limites penales a la disponibilidad de la propia vida: el debate en España - Libros y Revistas - VLEX 235218

Estudio de los tipos penales recogidos en el artículo 143 Código Penal

RESUMEN

VII. ESTUDIO DE LOS TIPOS PENALES RECOGIDOS EN EL ARTÍCULO 143 CÓDIGO PENAL 1. Inducción al suicidio 2. Cooperación con actos necesarios al suicidio 3. Cooperación al suicidio con actos que implicasen la ejecución de la muerte 4. Eutanasia activa 4.1. Elementos que definen la situación de eutanasia activa descrita en el precepto penal 4.2. Situación legal actual de los restantes supuestos de eutanasia 4.3. Valoración que realiza la doctrina española acerca de la solución dada al problema de la eutanasia en el nuevo Código Penal 4.4. Propuesta Alternativa formulada por el Grupo de Estudios de Política Criminal 4.5. Propuestas formuladas por la A.D.M.D., al tratamiento de la eutanasia recogido en el P.L.O.C.P. de 1992

CONTENIDO

VII

ESTUDIO DE LOS TIPOS PENALES RECOGIDOS EN EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO PENAL

A lo largo del presente capítulo se abordará el análisis detallado de la regulación que el Código penal de 1995 ofrece acerca de las conductas relacionadas con el suicidio, así como el tratamiento legal dado a la muerte a petición del enfermo incurable, cuya dolencia le conducirá necesariamente al fatal desenlace, o le ocasiona graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. El estudio intentará poner de manifiesto las virtudes y defectos de la nueva regulación, a través de una comparación con el anterior Código penal , las corrientes doctrinales al respecto y las propuestas alternativas formuladas por el Grupo de Estudios de Política Criminal y la Asociación Derecho a Morir Dignamente (en lo sucesivo A.D.M.D.)251.

El bien jurídico que se tutela a través de las distintas modalidades típicas del artículo 143 CP, mantiene unos perfiles similares a los que se le reconocían por los diferentes autores en la regulación anterior. Fórmulas tales como tutela de la vida humana independiente, o el interés del Estado en la continuidad de la vida no deseada por su titular, etc.252, permanecen vigentes dado que tal y como hemos apuntado hacia el final del capítulo anterior, el legislador ha eludido entrar en el debate de fondo y, en consecuencia, no ha querido dar una respuesta a la pregunta clave acerca de sí la persona en el ámbito de los derechos que le reconoce la CE, tiene o no la facultad de disponer de su propia vida. Estimamos que el objetivo que se recoge en la Exposición de Motivos del CP, acerca de que todos y cada uno de los bienes jurídicos que tutela el Código penal encuentran base constitucional, se ve cuestionado con la postura que finalmente ha tomado el legislador al regular las actuaciones relacionas con el suicidio, y de modo muy especial en el aspecto de la muerte a petición del enfermo incurable. Esta falta de adaptación a la Constitución es ya apuntada en su momento por CARBONELL MATEU253, cuando afirma que «[...] la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor constitucional ni puede configurarse como un bien jurídico digno de tutela penal. Ha de rechazarse, en consecuencia, la adecuación a los valores constitucionales del artículo 143 del Código Penal ».

Por consiguiente, del artículo 143 del Código penal , se infiere que el bien jurídico tutelado es la vida humana no deseada frente a las injerencias de terceros, que puedan condicionar el proceso de formación de voluntad del sujeto suicida, o que en determinadas formas favorezcan la ejecución de la muerte254.

A nivel general y antes de abordar con detalle cada figura, debemos reconocer como aspecto positivo del nuevo precepto, la diferenciación que establece entre las conductas típicas, separándolas por apartados y fijando para cada una de ellas una sanción en función del desvalor jurídico que comporta.

1. INDUCCIÓN AL SUICIDIO

Se tipifica la inducción al suicidio en el epígrafe primero del artículo 143 CP, con el tenor siguiente: «El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años».

De una detenida lectura del precepto podemos afirmar que el perfil del comportamiento descrito, se acomoda al que se reflejaba en el anterior Código. La inducción gene- radora de la sanción prevista, consistirá en un hacer positivo con contenido intelectual final y con relevante eficacia, de modo que haga surgir en el destinatario la voluntad de quitarse la vida, idea que en ningún caso tenía ab initio. Por tanto quedará al margen cualquier tipo de proceder de carácter material o de naturaleza similar, que suponga la pérdida o deterioro notable de la voluntad y capacidad del sujeto para determinarse255. El suicida en todo momento deberá seguir siendo el conductor de sus actos, de manera que obre de un modo «libre y consciente» dentro de ese contexto particular provocado por el inductor y que, evidentemente, es lo que origina el surgimiento de la sanción penal.

En el redactado actual no se ha introducido matización o connotación alguna, que nos permita inferir una reorientación en la conducta que suponga una interpretación distinta. Al contrario, incluso se ha empleado el mismo término, «induzca», para describirla, limitándose el legislador a separarla en párrafo distinto de las otras figuras contenidas en el artículo 409 del ACP, relativas a las restantes modalidades de auxilio al suicidio.

No obstante, llama la atención el hecho de que «se induzca al suicidio... de otro» y no en cambio como ocurría con anterioridad que «se induzca a otro... para que se suicide». Con esta modificación parece como si se quisiera provocar una quiebra en el carácter directo, que se ha exigido tradicionalmente en nuestra doctrina para la inducción al suicidio256. El análisis de una y otra forma de expresar el comportamiento, puede llevar a considerar que en el nuevo precepto el agente «induce al suicidio de otro», o lo que es lo mismo, induce una conducta para que recaiga sobre otro, sin que de ello tenga porque inferirse que ese otro sea necesariamente el suicida, sino que también cabe la posibilidad de que sea un tercero que influirá sobre aquel que finalmente se quitará la vida.

Esta interpretación que volvería a suscitar la polémica doctrinal ya superada de si es o no admisible la inducción a la inducción, no tiene hoy más cabida que ayer, pues como bien señalaba DÍEZ RIPOLLÉS257 haciéndose eco de un sentir generalizado, la noción de inducción del artículo 409 ACP era equivalente a la empleada en el número dos del artículo 14 del citado cuerpo legal, a salvo su configuración como un comportamiento tipificado autónomamente y su referencia a una conducta que no se considera ilícita, o no ilícita penal; lo que llevaba a admitir tan solo la posibilidad de la coinducción258. A nuestro juicio, pues, el debate sobre esta cuestión permanece inalterado, dado que la subordinación del concepto de inducción aplicable a la figura típica comentada, se mantiene en el nuevo contexto legal en relación al artículo 28 a) CP, donde se establece: «Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo». Es precisamente esta puntualización del texto legal la que hace afirmar a MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN259, que no es posible la apreciación de lo que hasta ahora por determinados autores se ha reconocido como inducción en cadena260, en la que el inductor principal incita a otro sujeto para que induzca a su vez a un tercero a cometer un hecho antijurídico.

Sin embargo, a pesar de la postura mayoritaria expresada por la doctrina, no debemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que en nuestra Jurisprudencia constan sentencias en las que se hace una lectura distinta acerca de la expresión «directa», con la que se califica el carácter que debe albergar la inducción. Así, en este sentido, cabe mencionar la STS 5306/93 de 30 de junio, en la que se afirma que «la inducción directa quiere decir que se ejerza sobre persona determinada, aunque se admite que sea por medio de persona intermedia —en cadena— y para un delito determinado». Pues bien, en la figura típica que se examina al ser el propio acto de participación el que queda elevado a la categoría de delito autónomo, por no ser constitutivo de ilícito penal el comportamiento base, puede plantearse el caso de un inductor que calificaremos de «principal», que incita a un tercero que denominaremos «inductor secundario» (que será el que actuará de modo inmediato sobre el sujeto que acabará suicidándose) para la realización del delito de inducción al suicidio de otra persona.

En última instancia la hipótesis que se plantea de inducción a la inducción, no suscita diferencias a efectos prácticos con la coinducción, en la que sólo uno de los sujetos es el que actuará intelectualmente sobre el tercero para que se suicide. En uno y otro caso llegará un momento del proceso en el que existirá un acuerdo de voluntades, la única diferencia estribará en que en la inducción a la inducción es un sujeto el que intencional e intensamente provoca una voluntad en otro, de modo que luego comparten un objetivo de manera común; mientras que en la coinducción esa voluntad inductora no ha sido tan intensa, sino que se puede haber limitado a una simple propuesta que se admite rápidamente para ser puesta en práctica por uno de los sujetos.

En otro orden de cosas, debe indicarse que la sanción que se prevé para la inducción al suicidio, si tenemos presente el juego de penas establecido en el artículo 143 CP, experimenta comparativamente un notable incremento en relación a las establecidas para los otros supuestos previstos en el citado artículo. El trato privilegidado que recibía a tenor del artículo 409 ACP, y que motivaba el reproche de RODRÍGUEZ DEVESA261, que alegaba una mayor perversidad en la actuación del sujeto, desaparece en la actualidad, ya que de las distintas conductas relacionadas con el suicidio que siguen siendo objeto de sanción, la inducción casi se equipara al auxilio ejecutivo, circunstancia que con anterioridad en ningún caso se producía, dado que la pena para éste era reclusión menor (de doce años y un día a veinte años), y para aquella era prisión mayor (de seis años y un día a doce años).

Lo expresado pone de manifiesto la sensibilización del legislador, ante la opinión de aquel sector doctrinal que consideraba la inducción al suicidio acreedora de una mayor sanción penal. En cambio, el legislador de 1995 no ha sido receptivo con aquellas otras corrientes de opinión que sostenían que se estaba ante una figura típica que bien debía reducir al mínimo su aplicación262; o bien, que contemplaba conductas con muy poca virtualidad en una persona «mentalmente madura»263. Para los autores que así se posicionaban, la tipificación de este comportamiento era una opción legislativa que encontraba un dificultoso encaje en la realidad social.

Parece plausible que el Código penal de 1995 se haya decantado en favor de la primera de las tesis expuestas, ya que de lo contrario se hubiera desconocido la vulnerabilidad de determinados sujetos frente a esta clase de influencias negativas en situaciones extremas (p.e. hipótesis de depresión en las que no se hubiera exteriorizado indicio alguno de síndrome presuicidal). La sociedad del progreso y de los avances tecnológicos no implica una lectura similar en cuanto a la evolución madurativa de la persona. No se ha desterrado en ningún caso ni la credulidad, ni por consiguiente la vulnerabilidad del ser humano. Las ideas, las creencias, que en otras épocas entraban en el ámbito de la superstición, en la actualidad se mantienen presumiblemente por la necesidad que tiene el individuo de creer en algo más que no sea aquello a lo que no puede optar.

Siempre, y hoy también, es preciso proteger al ciudadano no sólo frente a las agresiones materiales que provienen de su en torno, sino también frente a aquellos ataques más sutiles que «confunden» la mente para inculcarle un sentimiento de autodestrucción. A estos fines debe servir la tipificación de la inducción al suicidio acogida en el actual Código penal , enderezada a velar porque la forma más sutil de crimen, aquella que subrepticiamente implanta la semilla de la destrucción en la mente de la «víctima», obstente una adecuada respuesta punitiva.

Al hilo de esta necesidad apuntada de proteger al sujeto frente a ataques de una sutileza extrema, podemos mencionar determinadas situaciones que a veces se han producido en el en torno de organizaciones tipo sectas, en las que el «guía», el líder, ha llevado a alguno de sus integrantes a privarse de la vida. En estos supuestos, estarí- amos en un contexto propio de la inducción al suicidio que ahora comentamos, siempre que se acreditase que el adoctrinamiento del líder no ha eliminado la voluntad del sujeto, pues de poderse acreditar este extremo el hecho implica un mayor desvalor jurídico que deberá ser calificado como asesinato u homicidio en autoría mediata.

De otra parte, DEL ROSAL BLASCO264 reconoce el acierto de la incriminación de este tipo de conductas en el nuevo Código penal , al considerar que las mismas suponen una interferencia en la libre formación de la voluntad ajena, lo que implica que la libertad interna del acto suicida no es total o absoluta pues la decisión adoptada viene determinada o motivada «desde fuera». En cambio, muestra su disconformidad con que la sanción prevista sea mayor que la fijada para la cooperación necesaria al suicidio, señalando que ambas modalidades están equiparadas a formas de autoría en la Parte General con la pena correspondiente a los autores.

Ante la crítica formulada por el referido autor, se suscribe plenamente la postura defendida por JUANATEY DORADO265, cuando asevera que no es desacertada la mayor punición en la inducción, porque «dado el carácter especial de este delito, parece más grave persuadir o convencer a una persona que no tenía ninguna intención de quitarse la vida, de que se suicide, que ayudar a quien ya ha tomado la firme resolución de morir, para que, por ejemplo, pueda hacerlo mediante métodos indoloros o no violentos». Esta mayor punición de la inducción al suicidio resulta más evidente y justificada, si se reflexiona a la vista de la enorme dificultad que existe para delimitar cuándo nos hallamos ante un comportamiento que merezca el calificativo de cooperación necesaria y cuándo el de complicidad simple, con las importantes consecuencias jurídicas que de ello se derivan. Problemática de la que nos ocuparemos detalladamente en el siguiente apartado de este capítulo, donde se recogerán los puntos de vista que nuestra doctrina fija al respecto.

El Grupo de Estudios de Política Criminal266 se muestra partidario en su Propuesta Alternativa de mantener la modalidad típica analizada, argumentando que sea o no en un contexto eutanásico se debe considerar en todo caso punible la inducción al suicidio, asumiéndose con ello que «la libre disponibilidad de la propia vida no exime a la sociedad de cerrar el paso a todo tipo de conductas que promuevan comportamientos suicidas».

Un posicionamiento similar encontramos en la A.D.M.D., a través de las propuestas que formula al Proyecto de 1992 de L.O.C.P., donde en su apartado primero refleja el texto siguiente: «El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años»267; expresándose con ello el sentir de este colectivo social que exige un tratamiento más adecuado para los comportamientos relacionados con el suicidio, y especialmente con el que afecta a la muerte a petición del enfermo incurable.

Por otra parte, debe subrayarse que nos encontramos ante una figura típica cuya comisión sólo admite la forma dolosa, no ya sólo por cuanto conceptualmente exige una voluntad en su doble dimensión de generar una resolución suicida y deseo de que el suicidio efectivamente se produzca, sino además porque se encuentra cerrada la posible conversión imprudente de la conducta típica a la vista de lo establecido en el artículo 12 CP sup>268. Precepto en el que se ha optado por el sistema de cláusula específica para la incriminación de los delitos imprudentes, abandonándose el sistema de numerus apertus existente en el anterior Código penal , en favor del sistema de numerus clausus, con lo que se viene a fortalecer prima facie el principio de legalidad y seguridad jurídica.

La muerte de la persona en este supuesto y en el de cooperación necesaria, se valora como un requisito de relevancia jurídica, rechazándose tanto su consideración como condición objetiva de punibilidad, puesto que no nos encontramos ante un hecho futuro e incierto, ni es ajeno a la voluntad de su autor, como su calificación de resultado típico, dado que entre la conducta del sujeto activo y la muerte se interpone necesariamente la conducta libre y voluntaria de un tercero269.

Desde la perspectiva adoptada se admite la posibilidad de formas imperfectas de ejecución para aquellos supuestos en los que por parte del suicida se ponen en práctica, total o parcialmente, los actos de ejecución necesarios y fracasa. La nueva normativa recogida en el artículo 16 del CP sup>270, suprime la clásica y rígida distinción entre tentativa y frustración, lo que contribuye en cierto modo a simplificar la problemática acerca de la valoración de las formas imperfectas de ejecución en la conducta de inducción al suicidio, al no tener ya cabida la polémica sobre la admisión de la tentativa y/o la frustración, entre los autores que reconocían tal posibilidad, reconduciéndose las posturas discrepantes al respecto, a la tentativa (acabada o inacabada, en función de que el sujeto lleve a cabo todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado), única opción que ha quedado tipificada.

Por último, en lo que se refiere a la valoración general que bajo nuestro punto de vista merece la actual regulación de la inducción al suicidio, debe señalarse que se considera positivo y adecuado el mantenimiento de su incriminación en los términos reflejados en el precepto penal, así como la sanción que le es señalada por el mayor des- valor jurídico inherente a la perversidad manifestada por el tercero con su proceder. Se comparte igualmente la postura mayoritaria de nuestra doctrina acerca de la importancia de proscribir las actuaciones de terceros, a través de las cuales se pretenda fomentar comportamientos de naturaleza suicida.

Se rechaza plenamente que la actuación del suicida originada a través de mecanismos inductores, suponga en forma alguna el ejercicio del derecho a disponer de la propia vida, que consideramos que asiste al sujeto al amparo de la Norma Constitucional en determinadas circunstancias. Tal derecho corresponde al sujeto que, soportando una existencia que no se ajusta a los parámetros de lo que hemos calificado como vida «constitucionalmente protegida», decide desde su más estricta intimidad adoptar de forma libre y consciente, la decisión de poner fin a una situación en la que el proyecto vital del sujeto en toda su extensión, se convierte en caricatura de una existencia digna.

2. COOPERACIÓN CON ACTOS NECESARIOS AL SUICIDIO

En el artículo 143-2CP, se castigan las conductas de cooperación al suicidio, del modo siguiente: «Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que cooperare con actos necesarios al suicidio de una persona». En la nueva redacción desaparece el término auxilio, siendo reemplazado por el de cooperación.

El auxilio que era sancionado en el primer inciso del artículo 409 ACP, es sustituido por actos de cooperación necesaria, lo que implica de manera directa que la contribución que no revista tal carácter (actos de mera complicidad) quede excluida del tipo y, en consecuencia, sea impune. Con ello se pone fin a la controversia que se suscitaba dentro de nuestra doctrina entre los diferentes sectores doctrinales, a la hora de considerar el alcance de la noción auxilio. Para un sector doctrinal el vocablo indicado abarcaba tanto la modalidad de auxilio necesario como no necesario271; en cambio, para otro grupo de autores tan sólo tenían cabida en la referida expresión algunas de las conductas reconducibles al ámbito del artículo 14.3 del anterior Código272. La vigente normativa legal ha sido receptiva frente a esta situación, de modo que finalmente han pesado más los argumentos de aquellos que pedían acotar el ámbito de la incriminación sólo para las conductas de cooperación equiparables a la autoría en cuanto a su entidad punitiva.

JUANATEY DORADO273 se muestra partidaria de la reorientación del precepto, pero a su vez plantea la enorme dificultad que va a suponer en algunos casos la determinación de cuándo nos encontramos ante una cooperación necesaria a los efectos del artículo 143-2 CP, y cuándo ante una mera complicidad del artículo 29 CP, pues de ello va a depender el carácter típico o no del hecho acaecido. Para ilustrar la potencial problemática, propone como ejemplo el caso de quien entrega los barbitúricos al suicida, actuación que podrá ser calificada como propia de cooperador necesario o de cómplice, según la valoración jurídica concreta que se efectúe.

La cuestión apuntada hunde sus raíces en un debate en extremo controvertido acerca de las distintas concepciones de autoría y, en consecuencia, de variabilidad de criterios útiles para distinguir entre un comportamiento de participación necesaria tipificado en el artículo 28 b) CP, equiparable a la autoría, y un comportamiento constitutivo de mera complicidad encuadrable en el artículo 29 del referido cuerpo legal.

Las formulaciones doctrinales que se han ido sucediendo para fijar la línea divisoria han protagonizado una constante evolución, intentándose determinar por diferentes vías la naturaleza de la intervención (necesaria o no necesaria) del sujeto en la ejecución del hecho.

Las opciones que se han barajado desde las distintas tesis para establecer cuándo la contribución ostenta o no el carácter de necesaria, se han movido tradicionalmente en la doctrina y jurisprudencia dentro de los límites fijados por la elección de un criterio abstracto o de un criterio concreto. La adopción del primero implica dejar sin contenido la cooperación necesaria, llevándose todas las contribuciones al terreno de la complicidad simple, dado que al autor siempre le cabría la posibilidad de acudir a otras vías alternativas para llevar a cabo su plan; en cambio, la adopción del segundo producirá el efecto contrario, pues toda complicidad será necesaria para poder llevar a cabo el hecho en la forma precisa y concreta en que se realizó.

La situación insatisfactoria que suponía decantarse por una u otra vía (ambas de impronta causal), llevó en su momento a GIMBERNAT a posicionarse al respecto en su monografía «Autor y cómplice en Derecho penal» (1966), en la que criticaba el uso de cualquiera de las alternativas existentes, y proponía establecer la distinción al margen de la cuestión sobre lo que habría acaecido eliminando hipotéticamente la aportación del cooperador. Estimaba que el contenido del artículo 14-3.º ACP hacia referencia a una conducta especialmente importante, único aspecto cuya valoración explicaría la diferencia de pena con la de la complicidad simple.

El citado autor descartaba para llegar a la determinación de la importancia de la contribución, la utilización de la teoría causal y la del dominio del hecho. La primera porque consideraba que la única teoría causal como tal, era la de la equivalencia de las condiciones, con la que toda contribución tenía el carácter de necesaria; la segunda, porque en última instancia la fijación de sí el cooperador ha tenido o no el dominio del hecho pasa, al igual que ocurría en las teorías objetivo-causales, por decidir si tal dominio lo tiene quien aporta una condición en abstracto, o quien aporta una condición en concreto.

Para salvar los inconvenientes que se oponían a la fijación de la necesariedad o no, de la aportación del tercero, GIMBERNAT formula la teoría de los bienes escasos en la que se fija la importancia de aquella en función de la escasez o no, de la misma. Lo decisivo no será ya que el autor hubiera podido realizar el hecho de una u otra manera, sino que la aportación del cooperador sea difícilmente obtenible. Distingue entre contribuciones consistentes en la entrega de una cosa y las consistentes en un hacer. Respecto de las primeras, indica que para la determinación de su escasez se debe hacer en primer lugar un juicio general y provisional, que se complemente con el posterior de los factores particulares concurrentes en el caso274. En cuanto a las segundas, articula una serie de criterios con los que se pretende llegar a la verificación o no, de la escasez de la aportación. Así, indica aspectos tales como el carácter inequívocamente criminal del proceder275; que la conducta cooperadora sea causal para el resultado, por lo que si la contribución no cumple este requisito se hablará de complicidad simple; y por último, que la colaboración suponga la remoción de un obstáculo serio, pues de no ser así, aún cuando tenga la consideración de escasa en función del primer aspecto y con arreglo al segundo condiciona el resultado, no pasará de merecer la calificación de mera complicidad.

Esta teoría que en principio tuvo buena acogida dentro de la doctrina, también es objeto de críticas al estimarse que a pesar del esfuerzo que la misma supone para dar respuesta a la cuestión de la necesariedad de la aportación, no acaba de constituir un criterio seguro de inter- pretación que ofrezca soluciones definitivas276.

RODRÍGUEZ MOURULLO277, tras afirmar que la teoría de los bienes escasos adolece de cierta artificiosidad, considera que la determinación de lo que deba entenderse como aportación necesaria, vendrá dada por la presencia de un proceder que condicione el «sí» del hecho, aunque nocondicione el «cómo» del mismo. En definitiva aquélla actuación sin la cual el resultado no se hubiera producido de ninguna manera, y no aquella sin la cual el resultado no se hubiera producido de «esa» manera pero sí de otra.

Tomando como base las teorías precedentes, MIR PUIG278 propone una nueva construcción en la que combina los contenidos de aquellas que, apuntando a aspectos distintos del problema, se complementan. Con la aplicación de la primera tesis se obtendrá el criterio para decidir cuándo la contribución debe considerarse condición del hecho279; y con la de la segunda, se intentarán determinar los aspectos del hecho de los que debe ser condición la cooperación280.

Se distancia de los planteamientos mencionados QUINTERO OLIVARES281, para quien lo fundamental es atender a la dinámica comisiva externa del hecho, teniendo presente que la ley se refiere «al hecho que no se hubiera efectuado», no a si el autor lo hubiera podido perpetrar o no de otro modo. Considera que cuando se trata de la configuración de un acto injusto y punible, es obligatorio fijar con criterios esencialmente objetivos el contenido del acto delictivo. Posicionamiento que le lleva a no admitir como solución a la presente problemática el recurrir a un razonamiento «ex ante», con el que se pretenda indagar en los motivos del autor para haber hecho las cosas de un modo y no de otro, postura que a su juicio abre un camino pleno de peligros e inseguridades.

En consecuencia, y atendiendo fundamentalmente a la dinámica comisiva externa de ese hecho, el citado autor considera que el único criterio admisible sería:

«el resultante de combinar el del dominio del hecho con, en parte, el de los bienes escasos, esto es: será necesaria la aportación de aquel que interviene en el proceso de ejecución del delito (no antes) suministrando una ayuda operativamente insustituible para el autor principal y que, deja en manos del cooperador la posibilidad de abortar el plan trazado

.

El examen realizado acerca de las teorías que se han ido sucediendo con la finalidad de fijar el carácter de la intervención del sujeto en la ejecución del hecho típico, pone de manifiesto el ingente esfuerzo que se ha desarrollado para establecer criterios que proporcionen la máxima seguridad jurídica en la solución del tema. Esfuerzo que sin embargo no ha supuesto para determinados auto- res de nuestra doctrina, que el problema quede adecuadamente resuelto con la aplicación de los citados criterios, sugiriéndose a la vista del panorama existente la conveniencia de eliminar del texto legal la distinción entre ambas modalidades de cooperación.

Las iniciativas que en esta línea han aparecido, expresan su preocupación por el hecho de que las importantes consecuencias jurídicas derivadas de una u otra calificación, se hagan depender en última instancia de algo aleatorio como así ocurre en mayor o menor medida en las diferentes soluciones que se han expuesto. Exponente de este sentir es la opinión de OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO282, quienes estiman a la vista del estado de la cuestión, como solución de lege ferenda más postulable, la supresión de la distinción legal y rígida entre cooperación necesaria y no necesaria, al objeto de acabar con la situación de inseguridad que genera tal distinción. Esta vía que ya tiene precedentes en algún ordenamiento europeo, supondría la eliminación de la equiparación entre autor y cómplice necesario, pudiéndose optar por fijar una pena única a los cómplices en general, inferior a la de los autores, o por dejar al arbi- trio del Tribunal la valoración de la importancia de la contribución en cada caso, pero ya sin reglas conceptuales rígidas y condicionantes tal y como sucede en la actualidad.

Si trasladamos la situación que acabamos de describir al tema de la cooperación necesaria en el ámbito del suicidio, se constata cómo nuevamente se reproducen, si cabe incrementadas, las dificultades para fijar la tenue línea que separa la participación de cooperación necesaria de la constitutiva de mera complicidad. El por qué de esta afirmación obedece a que como ya señalamos en la introducción del presente trabajo, no estamos ante un comportamiento antijurídico más, ayuno de especiales connotaciones que hacen merecedor al comportamiento de respuesta punitiva en el Ordenamiento penal. Al contrario, el perfil específico del acto suicida va a condicionar por completo la valoración de la intervención del tercero, que es llamado a colaborar en el mismo.

La interrogante que surge a la vista del artículo 28 CP en el que se describe la cooperación necesaria (refirién- dose a «los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado»), es la siguiente: ¿realmente existe una contribución al suicidio, que siendo suprimida impide su ejecución?. La respuesta a esta cuestión es que no existe una intervención que al ser suprimida impida la realización final del suicidio, pero tal supresión sí podrá eliminar la posibilidad de que se lleve a cabo de «ese» modo concreto previsto en el plan del suicida, en el que el partícipe asume una determinada función. Si se elimina la colaboración, el sujeto con resolución de quitarse la vida puede tener de forma autónoma a su disposición inimaginables medios, de forma inmediata o no, para alcanzar su objetivo283, con lo cual la «necesariedad de la cooperación» adquiere una dimensión especialmente complicada de aprehender en el ámbito en el que nos movemos.

A pesar de ser conscientes de la enorme dificultad que el tema encierra, el contenido del artículo 143-2 CP obliga a adoptar un criterio con el fin de establecer quiénes, con arreglo al precepto citado, son responsables criminal- mente en el suicidio de una persona por la realización de una actuación que merezca el calificativo de «cooperación necesaria».

Si se acoge la teoría de los bienes escasos en el supuesto de una contribución (al suicidio) consistente en la entrega de una cosa, se podrá llegar a determinar, no sin grandes problemas, a través del juicio general primero y particular después, que la aportación es importante en función de las circunstancias concurrentes en el sujeto284. Por otra parte, en el caso de que la contribución consista en un hacer, los criterios que se estipulan también originan importantes dudas en cuanto a su acomodo en la figura que tratamos. Por ejemplo, en el acto de preparar el veneno como una forma de contribución al suicidio, puede ser complicado ver «un acto de carácter inequívocamente criminal». El por qué se estima que sea difícilmente detectable este carácter, obedece a que la frontera entre lo lícito y lo ilícito puede quedar diluida o cuanto menos desdibujada para el sujeto que accede a la petición del que desea morir. El contexto vital especial del que solicita la ayuda inevitablemente va a condicionar en el tercero su percepción sobre la ilicitud del comportamiento, sobre todo si el que lo hace (como suele ser habitual) es una persona allegada al suicida que actúa conmovido por las terribles circunstancias que afectan a aquél. En relación a esta percepción del carácter criminal o no del hecho, el caso de Don Ramón Sampedro nos puede ilustrar perfectamente, ya que su final deseado, producido por los efectos letales del veneno ingerido, ha sido propiciado por alguien que, a buen seguro, no ha tenido la percepción de que con su comportamiento estaba llevando a cabo una acción reprochable. La persona que está siendo investigada judicial- mente por estos hechos, así como otras del en torno próximo del fallecido, expresan, al parecer, no el pesar por lo ocurrido, sino la tranquilidad y la satisfacción por el desenlace final de los hechos285.

La aplicación en este ámbito de la teoría propuesta por RODRÍGUEZ MOURULLO, no resulta satisfactoria en la medida que el punto de referencia de la necesariedad lo sitúa en el «sí» del hecho, entendido en el sentido de actuación sin la cual el resultado no se hubiera producido de ninguna manera, quedando el «cómo» del hecho relegado a un papel secundario. No nos parece de utilidad porque, como antes se ha tratado de poner de manifiesto, desde nuestro punto de vista el «sí» del hecho en el suicidio es algo que se escapa de la esfera propiamente dicha de actuación del tercero, con lo cual es difícil que con su aportación pueda condicionarlo hasta el extremo de evitar totalmente con su eliminación la posibilidad de que se produzca la muerte. En definitiva, aquí la supresión de la aportación sólo impedirá que la ejecución se produzca de «esa» manera, pero no evitará que se produzca de otra. No se debe olvidar que el suicida es una persona que ya tiene su voluntad decantada, pero que solicita la colaboración por una imposibilidad concreta, o por una falta de deter- minación puntual que eventualmente no le permite acceder al «medio» que necesita, o «remover el obstáculo» que le impide conseguir su propósito.

De la misma manera se descarta la utilización de la tesis de QUINTERO OLIVARES, al no estimarse adecuada por tomar como base la teoría del dominio del hecho, que resulta de gran utilidad para distinguir entre autor y partícipe, pero no entre partícipes necesarios y no necesarios, dado que es una construcción surgida para precisar la autoría en sentido estricto.

Los resultados hasta ahora obtenidos al aplicar las teorías doctrinales a la valoración de la intervención del tercero en el suicidio, revelan avances cuestionables en la búsqueda de la mejor solución al problema. La de los bienes escasos no ofrece por sí sola la seguridad jurídica suficiente como para hacer depender ella la determinación de lo que es la cooperación necesaria y lo que es la complicidad simple. La teoría de RODRÍGUEZ MOURULLO, si la ponemos en práctica en este contexto que calificamos de especial, posiblemente produzca el resultado de que ningún comportamiento merezca el calificativo de cooperación necesaria, por las razones ya expuestas al referirnos a la misma.

A la vista de lo anterior, entendemos que quizá la mejor respuesta al tema que nos ocupa, se pueda hallar siguiendo los pasos marcados en su formulación por MIR PUIG, centrada en combinar aspectos de las teorías formuladas por GIMBERNAT y por RODRÍGUEZ MOURULLO. Ahora bien, se estima que sería preciso reorientar esta última, acomodándola a la particularidad de los condicionantes que puedan concurrir dentro del ámbito del acto suicida, de modo que lo decisivo para estimar como necesaria la colaboración sea la presencia de una intervención que condicione el «cómo» de la ejecución y sea decisiva para el «sí» del resultado.

Con la combinación de los aspectos de ambas teorías puede obtenerse por un lado la determinación, desde un punto de vista «ex ante», de qué contribuciones al hecho pueden considerarse escasas para el suicida que solicita la intervención del tercero; y por otro, si tales contribuciones han condicionado el «cómo» del hecho ejecutado, que estimamos relevante en este terreno y el «sí» del hecho referido a la producción del resultado.

Por la vía que se sugiere pueden acotarse aquellas actuaciones de entidad que acabarán siendo pieza clave de todo el proceso suicida, haciéndose acreedoras de represión penal. La no concurrencia de cualquiera de los aspectos exigidos en este planteamiento, supondrá que la colaboración carezca del carácter de necesaria. A través de una serie de ejemplos trataremos de ilustrar nuestra propuesta: A, desea morir y ha pensando hacerlo sellando herméticamente una habitación y dejando salir el gas de una bombona. Para ello, y a pesar de que no se encuentra impedido en forma alguna, solicita a B que se encargue de todos los preparativos. B, accede y A consigue, tras abrir la llave del gas, el propósito de poner fin a su vida. En este supuesto, considerada «ex ante» la contribución consistente en un hacer desarrollada por B, no puede tener la consideración de escasa, ya que en ningún caso supone la remoción de un obstáculo que merezca el calificativo de serio, aunque sí condicione el «cómo» que lleva al resultado. Por el contrario, si A se encuentra en cama sin posibilidad alguna de moverse y B accede a realizar todos los preparativos que facilitan la acumulación de gas en la estancia, en este caso sí que podemos considerar que la actuación del tercero implica una aportación que cabe calificar de escasa y que a la vez condiciona el «cómo» de la ejecución y determina el «sí» del resultado.

En resumen, para que se pueda afirmar de una colaboración el carácter de necesaria en el ámbito del suicidio se precisa: 1.º, una intervención que valorada «ex ante» merezca el apelativo de «escasa» atendiendo a las circunstancias puntuales concurrentes en el caso; y 2.º, que tal intervención condicione plenamente las circunstancias ejecutivas que conducen a la realización del tipo.

La propuesta que expresamos posiblemente sea objeto de críticas alegándose que no supone una mejora con relación a las formulaciones anteriores, ya que sigue dependiendo de factores aleatorios. Quizás se argumente que lo más conveniente sea eliminar la peligrosa equiparación entre autor y cooperador necesario, sometiendo a los cómplices en general a una pena inferior, o dejando al arbitrio del Tribunal la valoración de la importancia de cada aportación. Sin embargo, con estas alternativas no se elimina el relevante desvalor jurídico que determinados actos de cooperación implican; tampoco el arbitrio del Tribunal podrá sustraerse, en su valoración de la importancia de la contribución, a los concretos factores que concurran en el hecho típico.

En cuanto a los presupuestos legales exigibles para poder hablar de la existencia de esta conducta delictiva, se distinguen: 1.º, la realización por parte del sujeto de un comportamiento equiparado a efectos punitivos a la autoría, descrita en el apartado b) del artículo 28 CP; y 2.º, la necesidad de ejecución ajena iniciada, para que de esta manera adquiera significación criminosa la conducta de cooperación prestada por el tercero. Así p. e., la entrega de la inyección letal, que después no es usada por el suicida, no origina la aparición de esta figura típica. Por lo que respecta a la exigencia que dimanaba de la regulación en el anterior Código penal acerca de que la inter- vención gozase de una determinada eficacia, esta en la actualidad resulta superflua dado que en la nueva redacción es inherente al comportamiento castigado.

En el tema de la viabilidad de la comisión por omisión en la cooperación necesaria al suicidio, las posturas a nivel doctrinal en el marco legal actual se mantienen divididas al igual que ocurría en la regulación anterior. Dentro del sector que considera que esta es admisible, se distinguen dos corrientes. Una representada por aquellos que establecen como requisito para su concurrencia que se dé la posición de garante en el sujeto que omite la actuación286; y otra, para la que no es necesaria posición de garantía alguna, puesto que en el auxilio no se imputa el resultado a la omisión ya que se está ante una mera omisión propia287. En cambio, para el sector doctrinal que rechaza esta posibilidad, entre otros argumentos se alega que no es susceptible la comisión por omisión en la cooperación necesaria, dado que la voluntad de morir del suicida cierra el paso a la concurrencia de la posición de garante288. Entendemos con el primer sector y dentro de la segunda corriente de opinión, que es admisible la comisión por omisión en esta figura típica, siendo lo fundamental para su presencia que exista en el tercero un verdadero ánimo de cooperar con el suicida en la efectividad de la voluntad de quitarse la vida289.

La propia estructura del tipo en la que se prevé la preordenación de la conducta de participación a un fin concreto, determina la exclusión tanto del dolo eventual como de la imprudencia, teniendo sólo cabida la modalidad dolosa en su comisión. Modalidad en la que el dolo se manifiesta a través de la intención del sujeto de contribuir a la muerte deseada de un imputable.

En la propuesta que efectúa el Grupo de Estudios de Política Criminal, se establece que debería ser sancionada la cooperación con la misma pena que la inducción, siempre que no se den los requisitos de capacidad y solicitud que fija para la ejecución activa de la muerte de una persona mayor de dieciocho años con capacidad natural de juicio, a su petición expresa, libre y seria, de manera que la concurrencia de los mismos determinará la impunidad de la conducta desarrollada290.

La cooperación al suicidio a que se refieren los juristas que formulan el texto alternativo, abarca tanto las actuaciones de naturaleza necesaria en la ejecución del hecho, como las de mera complicidad, ya sean de carácter activo u omisivo291. Bajo nuestro punto de vista parece positivo el hecho de que la referida cooperación pueda adoptar cualquiera de las formas ya expresadas, si partimos de la trascendencia del bien jurídico que está en juego, que debe ser protegido ante comportamientos eficaces que favorezcan su eliminación. Con ello se evita tener que resolver el tema especialmente delicado, relativo a cuándo un proceder ha de ser calificado de necesario y cuando no.

Ahora bien, en lo que nos permitimos discrepar con la propuesta vanguardista del citado Grupo de Estudios, es con el hecho de que la impunidad de la cooperación en cualquiera de sus formas se subordina única y exclusivamente a los requisitos de capacidad y solicitud de la víctima, no delimitándose en forma alguna el contexto físico y psíquico en que aquella se encuentra292.

Hemos venido sosteniendo que la voluntad del sujeto debe ser especialmente relevante en estos momentos en los que el hombre se enfrenta posiblemente con su «última decisión», pero como ya indicamos al referirnos a la valoración constitucional del bien jurídico vida, no se reconoce a «cualquier voluntad» la relevancia de amparar a los partícipes en el hecho, sino sólo a la que se emita o bien en un contexto puramente eutanásico, o por aquel que sufre una dolencia que sin tener su fin próximo, le somete a una vida absolutamente degradada, muy lejos de la idea que se pueda tener de una existencia mínimamente digna. Por ello se estima que el tratamiento que recoge la Propuesta Alternativa puede implicar la desprotección del bien jurídico tutelado en nuestra Norma Constitucional. En definitiva afirmamos que la voluntad del sujeto no debe amparar por sí sola, sin precisiones concretas de la situación existencial, la participación de terceros en iniciativas que supongan la destrucción de la vida humana.

Por último, debe indicarse que la A.D.M.D. se muestra partidaria de la sanción de estas conductas, proponiendo el redactado siguiente: «Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere por motivos interesados y con actos necesarios al suicidio de una persona». Cabe criticar respecto del texto transcrito la gran vague- dad de los términos empleados, que puede llevar a inter- pretaciones difíciles y absolutamente contradictorias. Así, con los vocablos «motivos interesados», se deja la puerta abierta para cualquier valoración. En principio el «interés» que mueve al sujeto a participar en el acto del suicida, puede ser altruista, económico, etc., con lo cual nos encontramos inmersos en un juego de valoraciones que para nada contribuyen a la seguridad jurídica que debe presidir a la norma. Y en cuanto a lo que se deba entender por actos necesarios, ya hemos visto con anterioridad la complicación que tal noción encierra.

La valoración global que efectuamos del tratamiento legal que recibe la cooperación no ejecutiva al suicidio, es positiva. Con ella se cierra el paso a las actuaciones de terceros que favorezcan decisivamente el suicidio de una persona, cuyo contexto vital se ajuste a los parámetros de lo que consideramos vida constitucionalmente protegida; vida en la que el sujeto tenga la capacidad de desarrollar una existencia digna, vida en la que pueda hacer efectivo el libre desarrollo de su personalidad.

Los parámetros constitucionales que nos ayudan a definir la vida constitucionalmente protegida deben cumplir, a nuestro entender, una doble función. Por un lado, procurar la máxima tutela al bien jurídico vida que se acomoda a los mismos; y por otro, debieran servir para reconocer el derecho de la persona a disponer de su vida, en aquellos casos en los que la existencia se convierte en una experiencia humillante para el que tiene que soportarla.

Se discrepa así matizadamente, en este punto, de la opinión de VALLE MUÑIZ293, cuando afirma de modo general que «las conductas de cooperación en un acto lícito libremente asumido por el titular de la vida no deseada no debería merecer reproche penal... la opción por la criminalización no es más que una burla a la efectiva vigencia y trascendencia de derechos constitucionales del más alto rango». No coincidimos en la apreciación de que sea suficiente por sí sola la presencia de una auténtica decisión de naturaleza suicida, para que con ella se ampare legalmente la intervención de terceros. Si se ignora el contexto vital del sujeto, a nuestro juicio deberá postularse el reconocimiento de que la voluntad suicida legitima cualquier intervención del tercero, con lo que quizás, sin pretenderlo, se esté potenciando algo tan negativo que la generalidad de la sociedad rechaza, como puede llegar a ser la autodestrucción gratuita de una vida. Y subrayamos «gratuita», porque no se puede calificar de otra manera la frustración de un proyecto vital pleno a todos los niveles de expectativas y posibilidades. La persona en su intimidad y de forma autónoma podrá plantearse la decisión de seguir o no viviendo, pero ni la sociedad ni la Constitución podrán respaldar la impunidad de la contribución de otro, si esta se produce para frustrar una vida y no para liberar al suicida de una situación degradante que es perfectamente objetivable.

3. COOPERACIÓN AL SUICIDIO CON ACTOS QUE IMPLICASEN LA EJECUCIÓN DE LA MUERTE

La cooperación ejecutiva en el suicidio se sanciona en el apartado tercero del artículo 143 CP, que dice: «Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte».

Se suprime el término «auxilio», que se sustituye por el de «cooperación». Como aspecto positivo que da respuesta a una aspiración tradicional de nuestra doctrina, desaparece la equiparación tan duramente criticada entre la pena del homicidio y la del auxilio aquí regulado.

La cooperación que ahora da entidad al hecho típico, desborda el carácter de «necesaria» que se exigía a la descrita en el epígrafe número dos artículo 143 CP, cobrando virtualidad a través de su carácter ejecutivo que se traduce en la realización de la muerte del sujeto que desea dejar de vivir. La conducta que generará su aparición deberá ser material y activa, si nos atenemos a la expresión «ejecutar la muerte» con la que se describe en el precepto su alcance final.

La existencia de una voluntad suicida decidida y comunicada al tercero interviniente, que con base en ella participa en el hecho, aleja este comportamiento típico de cualquier tipo de paralelismo con el homicidio. El requisito de la previa petición seria e inequívoca del sujeto, hace inadecuada la denominación de «homicidio consentido», que por parte de algunos autores se utiliza para referirse a esta figura. No es suficiente con que concurra el consentimiento de la persona, sino que es precisa la solicitud expresa del suicida así como su plena validez294.

Por otra parte, tal y como se indicó al referirnos a la figura equivalente a la presente regulada en el anterior Código penal , el ámbito de aplicación de este tipo legal no es coincidente con el de la eutanasia, ya que en ésta no media en numerosas ocasiones solicitud alguna y se exige que la persona se encuentre sometida a un proceso de enfermedad grave que le conducirá a la muerte, o que le produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

La naturaleza de la actuación del tercero es objeto de polémica dentro de nuestra doctrina. Una corriente de opinión entiende que se trata de un conducta de autor, basando tal afirmación en el contenido del párrafo primero del artículo 28 CP sup>295; para este sector la acción típica muda su naturaleza, dejando de ser de participación y transformándose en una propia ejecución de la muerte de otra persona296. En cambio, la contraria, sostiene que la actuación del tercero mantiene su naturaleza de participación en un hecho ajeno, el suicidio, en torno al cual se construye la modalidad delictiva297.

En esta última línea de pensamiento se inscribe VALLE MUÑIZ298, para quien también en el caso de que sea el auxiliador el que ejecute la muerte, nos encontramos ante una conducta de participación y no ante un homicidio caracterizado por el elemento de que la víctima está de acuerdo con que el autor le quite la vida. Avala su afirmación entre otros argumentos, en que «la ejecución de la muerte tan sólo diferencia la cooperación no ejecutiva de la cooperación ejecutiva, más no implica, por lo menos no necesariamente, su conversión en una conducta de auto- ría de un homicidio»; y en que «la propia descripción típica mantiene la conducta en el ámbito de la participación criminal».

De las posturas comentadas, convenimos que la más acertada es aquella en la que se defiende la naturaleza de participación, en cuanto a la conducta de cooperación al suicidio que llega hasta el punto de ejecutar la muerte. Se considera que la actuación del tercero lo es en un hecho ajeno, limitándose dentro de su libertad y perfecto conocimiento de la trascendencia de los actos que realiza, a acceder a la petición del suicida, que es el que guía todo el proceso.

Los autores que defienden que nos encontramos ante una conducta de autor, no tienen presente en su argumentación que el partícipe no realiza el hecho por sí mismo, a propia iniciativa, sino que se limita a ser el «invitado complaciente» que interviene de manera decisiva en el plan de otro, el suicida, que le solicita su colaboración en algo que él ha de estar impedido de hacer299. Además, no tienen presente los referidos autores que estamos ante un hecho principal, el suicidio, cuya presencia viene determinada única y exclusivamente por la existencia incuestionable de una firme y decidida voluntad de la persona de quitarse la vida. En este acto, el artífice, el protagonista principal, es el suicida que es el que urde, el que maquina todos los detalles, y el tercero podrá realizar una parte más o menos importante, podrá ser incluso el que ponga la inyección letal, pero nunca será el autor de un suicidio porque la iniciativa, el dominio del hecho lo va a mantener el suicida hasta el último momento, en el que se lleven a cabo de manera irreversible las maniobras ejecutivas que ha solicitado para poner fin a su vida; y de no darse este dominio, deberíamos dejar de hablar de suicidio y empezar a hablar de homicidio300.

Nuestra argumentación se encuentra reforzada con la afirmación de QUERALT JIMÉNEZ301, acerca de que en un suicidio lo fundamental es la voluntad de autosuprimirse de la persona, por lo que de este hecho legalmente solo puede responderse como partícipe y nunca como autor. Por otra parte, tal y como pone de relieve el citado autor, parece ser que la naturaleza de participación de la conducta que examinamos, también ha sido reconocida por el legislador al imponerle una pena inferior que elimina su equiparación punitiva a la autoría.

Otra cuestión que resulta de interés en torno a la figura típica que examinamos, se refiere a si es admisible o no, la modalidad omisiva en la comisión de la misma. Los autores que acogen esta posibilidad, esgrimen argumentos diferenciados. Unos plantean como requisito la exigencia de la posición de garante del sujeto omitente y que, con probabilidad rayana en la certeza, la intervención habría evitado el resultado302; otros, que la inactividad sea el modo convenido para producir la muerte, siempre que la persona tenga el deber jurídico de actuar y la posición de garante respecto a la vida de la persona que quiere morir303. Igualmente, quienes la rechazan, adoptan enfoques diver- sos en la cuestión. Para unos no es admisible porque no concurre la posición de garante en el tercero, dado que la voluntad de morir del sujeto pasivo impide que surja la referida posición, que es requisito característico de la comisión por omisión304; y para otros, de una parte es fundamental el tenor literal del precepto «coopere con actos», que resulta más radical que el anterior «prestar auxilio», por lo que se restringe, dado su carácter eminentemente positivo de hacer, el ámbito de posibles conductas cooperativas dentro de las que pudieran incluirse las omisivas305; y de otra, es la valoración global del precepto penal la que les lleva a descartar esta forma de comisión, pues en el artículo 143 CP estiman que late la idea de que sólo deben castigarse los comportamientos de colaboración activa al suicidio ajeno306.

Bajo nuestro punto de vista, y teniendo presente las argumentaciones descrita en favor y contra de la admisión de la comisión por omisión en esta modalidad típica, seguimos manteniendo al igual que hacíamos al ocuparnos del «auxilio ejecutivo» regulado en el anterior Código penal , que no es admisible la modalidad omisiva de esta conducta307. No ya sólo por las connotaciones reforzadas de comportamiento activo que dimanan del nuevo tenor del precepto, sino también porque se entiende que la mayor sanción prevista en este apartado debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que se produce ese «plus de cooperación», que supone la ejecución propiamente dicha de la muerte del suicida. Con lo cual, los supuestos de inactividad pero que tienen incidencia decisiva en la producción del suicidio, deben ser calificados como casos de cooperación necesaria y ser objeto de reprobación penal con arreglo al punto segundo del artículo 143 CP.

La voluntad de la persona que solicita al tercero que le quite la vida, debe estar formada en libertad y con absoluta conciencia de la trascendencia e irreversibilidad de las consecuencias de su petición, lo que excluye esta calificación penal en los supuestos donde el sujeto pasivo no tiene plena capacidad de decisión por encontrarse, por ejemplo, psíquicamente alterado. Es fundamental que el deseo del suicida sea conocido de manera expresa por aquel que presta la colaboración, no teniendo cabida en ningún caso para hacer viable esta calificación penal del hecho, la presencia de una presunción acerca de la existencia del citado deseo. Incluso, se podría matizar más en el sentido de exigir no sólo la concurrencia de una voluntad conocida expresamente, sino que además tal conocimiento sea actual (o actualizado), no debiendo tener validez aquella solicitud del suicida que se aleja en el tiempo, en relación al momento preciso en el que se lleva a cabo la cooperación del tercero que implica la ejecución de la muerte.

Carece de sentido que el tratamiento privilegiado que supone la aplicación del artículo 143.3 CP, se extienda a aquellas situaciones en las que media un dilatado período de tiempo entre ambos momentos, ya que la voluntad expresada en el pasado puede no existir en el presente, con lo cual el que actúa lo hace en base a la presunción de una permanencia de voluntad, que puede coincidir o no, con el deseo actual de la persona que desea dejar de vivir. En consecuencia, una coetaneidad «razonable» entre la petición y la ejecución, debe exigirse como requisito básico para definir el perfil típico de este comportamiento.

Por lo que respecta al tercero interviniente, se requiere que la voluntad que preside su actuación esté guiada sola mente por la intención de cumplir el deseo del solicitante, debiendo ser conocedor del alcance y naturaleza de la acción que le toca desarrollar. Si el sujeto que se presta a cooperar ya tiene formada un voluntad propia de matar a la persona, en este caso no cabe hablar de cooperación ejecutiva al suicidio, sino, en todo caso, de homicidio. Resulta imprescindible que la voluntad de poner fin a la vida del suicida, sea sugerida, sea implantada en la mente del tercero ejecutor, por la persona que quiere dejar de vivir.

El específico perfil de esta figura típica determina que solo sea viable su comisión dolosa. Nos hallamos ante un delito de resultado, en el que la muerte del suicida se valora como el resultado típico del delito, no existiendo impedimento alguno para admitir la posibilidad de la tentativa en su comisión, siempre y cuando se hayan llevado a cabo los actos ejecutivos propiamente dichos.

La postura del Grupo de Estudios de Política Criminal ante estas conductas, es la punición atenuada respecto al tipo de homicidio. En la redacción que se le da al texto alternativo recogido en el párrafo primero del artículo 408308, se emplea el vocablo «activamente» para describir la naturaleza del comportamiento realizado por el sujeto interviniente, con lo cual se veda la posibilidad de imputación de la comisión omisiva del mismo. De igual manera se pone un énfasis especial en la constatación de la concurrencia de capacidad, y características de la solicitud que dimana de la persona que desea morir.

En el tratamiento que defiende la A.D.M.D. para esta conducta, se aboga igualmente por mitigar la pena frente a la del homicidio. Sin embargo, la redacción empleada para fijar los perfiles del hecho delictivo adolece, al igual que ocurría en la descripción de la cooperación no ejecutiva, de falta de precisión, con lo que se perjudica de nuevo la necesaria seguridad jurídica que debe presidir a la norma legal309.

Por razones similares a las expresadas al referirnos al auxilio necesario, se califica de acertada la tipificación penal de las conductas constitutivas de auxilio ejecutivo al suicidio. No obstante, consideramos que la redacción del precepto es mejorable, habiendo perdido el legislador la oportunidad de plasmar con mayor rigurosidad el comportamiento generador de la figura típica. La no precisión sobre la naturaleza de los actos que la originan, contribuye a mantener vivas clásicas polémicas doctrinales sobre la misma. Una mejor redacción para este precepto y que suscribimos en su totalidad, es la formulada por el Grupo de Estudios de Política Criminal, ya que con ella se ayuda a fijar la naturaleza de la conducta, a la vez que se tasan minuciosamente los requisitos sobre la capacidad y voluntad que han de darse en el sujeto que requiere al tercero para que le produzca la muerte.

4. EUTANASIA ACTIVA

El apartado cuarto del artículo 143 CP, establece lo siguiente:

«El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo

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4.1. Elementos que definen la situación de eutanasia activa descrita en el precepto penal

a) Conducta consistente en causar la muerte de la persona o cooperar activamente a ello.

b) Petición de la persona que desea morir ajustada a los requisitos de solicitud expresa, seria e inequívoca.

c) Situación vital del sujeto que demanda la ayuda para «bien morir».

a) La conducta típica generadora del hecho objeto de sanción en este apartado, se manifiesta a través de un comportamiento que puede adoptar la forma de «causar», o la de «cooperar activamente» en la muerte de la persona. Con el primer término se apunta la posibilidad de la intervención ejecutiva en la producción del desenlace fatal310; mientras que con el segundo se describe una inter- vención que sin llegar al estadio de ejecución supone una operativa decisiva en el acto de favorecer la muerte del enfermo311. Tanto una como otra forma se manifiestan a través de un proceder activo, por lo que la precisión en este sentido y el silencio en cuanto a la posibilidad de comportamiento omisivo, debe implicar la impunidad de las actuaciones de esta naturaleza en el marco de la eutanasia activa312. La relevancia de la colaboración del tercero, ya sea por una u otra vía, viene expresada por los vocablos «necesarios» y «directos», con los que se acota el tipo de proceder a aquellas actuaciones que resultan determinantes en la producción de la muerte del enfermo, quedando excluidas las participaciones que no reúnan estos requisitos.

b) La petición de la persona que desea morir

La solicitud que realiza la persona comunicando al tercero su voluntad de morir tiene unas características precisas, de modo que la petición que no responda a las exigencias establecidas, no adquiere trascendencia alguna a efectos de la figura típica que comentamos. La demanda que se lleva a cabo ha de ser «expresa» (puede adoptar la forma oral, escrita, etc), en el sentido de clara y explícita, no debiendo quedar duda alguna acerca de la vera- cidad y firmeza de la petición, rechazándose aquel conocimiento de voluntad que se adquiere a través de sobreentendidos, presunciones o por interpretaciones más o menos circunstanciales313. También debe ser «seria», término que a nivel de nuestra jurisprudencia no tiene antecedentes acerca de su valoración, pero que bajo nuestro punto de vista abarca aquella manifestación formal y muy reflexionada314. La actualidad de la petición se puede considerar como un aspecto implícito en la exigencia de la seriedad; y como último requisito se fija que la petición sea «inequívoca», de modo que no admita dudas sobre su contenido, ni se preste a aclaraciones ulteriores de ninguna clase.

En palabras de MUÑAGORRI LAGUÍA315, el requisito de la petición tal y como se describe, se convierte en «el eje conductor de las conductas que contemplamos», por lo que sin su presencia y la constatación de la situación objetiva de la enfermedad, difícilmente podrá cobrar virtualidad el hecho típico sancionado en el número cuatro del artículo 143 CP.

La voluntad de la persona que así se manifiesta se debe haber formado con absoluta y plena libertad. Cualquier tipo de actuación intelectual sobre el enfermo con la que se pretenda originarle la intención de quitarse la vida, viciará auto- máticamente la existencia de la referida voluntad, privándola de la mínima eficacia. Tal actuación generará, con arreglo al artículo 143-1CP, una nueva responsabilidad penal para su promotor316. No tendrán la consideración de tales planteamientos inductores, la información que de una forma veraz y científicamente avalada se facilita al sujeto para que sea perfecto conocedor de su estado, así como de las posibilidades que la ciencia médica le ofrece. Igualmente se descartará la calificación de eutanasia activa en aquellos supuestos en los que la petición es obtenida mediante violencia o amenazas, o es fruto de maniobras engañosas, en estos supuestos se aplicarán los preceptos relativos al homicidio o al asesinato, según los casos.

La única manifestación de voluntad que a estos efectos debe tener relevancia es la que emite el enfermo, de modo que no será admisible la suplantación de la misma por parte de terceros. Esta cuestión nos sumerge en una doble problemática, por un lado la situación que se origina en torno a los menores o incapaces; y por otro, la de la validez o no, del denominado «testamento vital» emitido por persona que no puede expresar su voluntad actual, por hallarse inconsciente de forma irreversible en el curso del proceso patológico que sufre.

En cuanto a los menores o incapaces, se ha considerado que la aplicación sobre los mismos de medidas eutanásicas, supondría una suplantación de la voluntad sumamente discutible317. Coincidimos en principio que es rechazable cualquier suplantación de voluntad en el ámbito de las actuaciones eutanásicas. Ahora bien, esto no puede hacernos ignorar situaciones límite como el caso de recién nacidos con graves lesiones, o el de sujetos con graves deficiencias psíquicas. Situaciones que merecen una respuesta adecuada, pues la ausencia de voluntad de los afectados no debe suponer «su condena» a soportar graves sufrimientos o padecimientos, hasta que se produzca la muerte. Se debe pensar que a estas personas, aunque no tengan una percepción de la realidad como la que posee el sujeto consciente y capaz, no se les puede obligar, o en otras palabras, no se puede impedir que se ponga fin a sus padecimientos.

Para estos supuestos, CARMONA SALGADO318 sugiere que podría articularse un procedimiento semejante al que dispone el artículo 156 CP para la esterilización del incapaz (intervención judicial y fiscal, petición del representante legal del incapaz y dictamen de especialistas). Método que resultará más riguroso que la simple equiparación del consentimiento del representante (con el que se pretende expresar la hipotética voluntad presunta del sujeto) a la solicitud del enfermo, ya que garantiza una objetiva comprobación de todas las circunstancias concurrentes en el caso y que hacen necesaria la aplicación de medidas de naturaleza eutanásica.

Por lo que se refiere a las situaciones de enfermos inconscientes, se ha planteado a nivel doctrinal la conveniencia o no, de admitir la validez del llamado «testamento vital»319, decantándose la mayoría de los autores por admitir la validez del mismo para aquellas situaciones en las que el sujeto debido al proceso de su dolencia, se encuentra inmerso en un estado de inconsciencia320.

Sin embargo, pese a esta postura mayoritaria, VALLE MUÑIZ321 cuestiona el acierto de la asunción de la declaración vital expresada en el citado testamento, a fin de que produzca efectos en el ámbito de la eutanasia. Apunta como primer inconveniente, el hecho de que la admisión de la misma pone en tela de juicio el requisito de que la petición sea inequívoca, ya que por más seria que sea la decisión plasmada en el documento, la exigencia de que tal voluntad persista en ningún caso puede darse por demostrada ante una hipótesis de inconsciencia en el sujeto. Argumento que refuerza el citado autor, poniendo de manifiesto que de admitirse la no necesariedad de la actualidad del consentimiento-petición, habría que modificar la estructura dogmática del supuesto, dado que «si nos encontramos ante conductas de cooperación necesaria ejecutiva en un hecho ajeno...y no de autoría, la presencia del dominio sobre el hecho hasta el último instante de la ejecución, es ineludible, de forma que el afectado pueda exigir hasta el final la renuncia al hecho o el desistimiento activo. Lógicamente, tal capacidad de control sobre los acontecimientos no parece imputable a un inconsciente». Por todo lo cual, a su juicio, «no cabría aplicar el número 4 del artículo 143 CP a los supuestos de eutanasia directa consentida si no mediare una petición expresa, seria e inequívoca y, por tanto, presente y actual durante toda la diná- mica comisiva».

Desde mi punto de vista, aun reconociendo el peso de la argumentación sostenida por VALLE MUÑIZ, considero que no se puede negar la validez del testamento vital como instrumento que hace surgir la voluntad del sujeto afectado en aquellos supuestos en los que físicamente no puede expresarse. Voluntad manifestada de una forma expresa por escrito y que debe ser valorada en toda su extensión, dado que surge como fruto de una concepción propia de la vida por parte del sujeto que la emite y nace además condicionada a un contexto vital concreto. En consecuencia, el carácter inequívoco de la solicitud viene dado por la coincidencia absoluta entre la situación hipotética descrita en el testamento vital a la que se vincula la petición, y la realidad a que se encuentra sometido el sujeto por los acontecimientos acaecidos. De igual manera, su actualidad se alza a partir del momento en que el declarante se halla en la situación indeseable que temía y en función de la cual emitió su petición.

c) Situación vital de la persona que hace la petición

En cuanto al estado físico-psíquico en el que se encuentra el sujeto que hace la solicitud, el precepto nos describe por una parte una situación terminal322, en la que el enfermo padece una dolencia que le llevará inexorable- mente a morir; y por otra, dentro también de un cuadro médico similar, la muerte no aparece como tal hecho inminente, pero la persona se encuentra sometida de modo permanente e insoportable a graves padecimientos. En ambos casos el común denominador es la existencia de una enfermedad irreversible y de gravedad incuestionable en base a los conocimientos y avances científicos del momento323. La certeza del fin próximo o la incertidumbre sobre el mismo, unido a sufrimientos insoportables, «legitima» al individuo para requerir la ayuda necesaria con la que poner fin a tan infausta existencia.

Entendemos con CARBONELL MATEU324, que el estado vital degradante que sufre el individuo no sólo ha de ser el resultado de una enfermedad, consecuencia de un proceso patológico que afecta al organismo, sino que con esa expresión también se deben abarcar todas las secuelas físico-psíquicas derivadas de cualquier traumatismo, como pueden ser las propias de un accidente325. Con la mención expresa a los efectos psíquicos, se quiere llamar la atención sobre la extrema importancia que los mismos pueden adquirir en determinadas situaciones (incluso sobrepasando las consecuencias de los problemas físicos que pueden encontrarse en una situación estacionaria), en las que cobrarán un protagonismo principal convirtiendo la existencia del que los sufre en una experiencia verdaderamente insoportable326.

Un posible ejemplo de este tipo de padecimiento, cree- mos hallarlo en el caso ya citado con anterioridad del Sr. Sampedro. Este ciudadano español debido a un accidente venía sufriendo desde hacia más de veinte años una paraplejía y tetraplejía post-traumática, por síndrome de sección medular con inmovilización absoluta y permanente de todo el cuerpo excepto la cabeza. Este estado le impedía absolutamente valerse por sí mismo. Objetivamente la existencia que llevaba le privaba de los más elementales aspectos para poder desarrollar una vida de relación social, profesional, etc.; y subjetivamente tal estado de cosas le provocaban a nivel psicológico un sufrimiento tal, que le hacía solicitar que se le facilitasen los medios que él no podía conseguir para así dejar de vivir. La voluntad del Sr. Sampedro formada en este contexto, no se mantuvo en el anonimato. Al contrario, su deseo, llegó a plantearse ante diversos órganos jurisdiccionales (Audiencia Provincial de La Coruña, autos del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Barcelona de fecha 19-06-93; y de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28-02-94 y ante el Tribunal Constitucional, cuya resolución resta pendiente, no hallando respuesta satisfactoria).

Por otra parte, un aspecto que quizá se da por sobreentendido, pero que estimamos de interés ponerlo de manifiesto, es que la existencia de enfermedad en fase terminal, o de dolencia crónica irreversible que ocasiona los sufrimientos, debe implicar en el sujeto una imposibilidad física de actuar por sí mismo, obligándole a requerir necesariamente la intervención de terceros327.

La concurrencia de los requisitos descritos nos permitirá hablar de una situación de eutanasia activa, en la que el tercero que causa o coopera activamente a la muerte, lo hace siguiendo el requerimiento recibido y con plena conciencia tanto de la capacidad letal de su actuación, como de las inevitables consecuencias que se derivarán de su aplicación al solicitante. El perfil específico de la figura típica examinada elimina la posibilidad de su comisión imprudente, admitiéndose la tentativa en su realización, si bien como señala acertadamente MUÑAGORRI LAGUIA328, esta tiene un mínimo interés político-criminal, si se tiene presente el nivel al que queda la pena una vez aplicada la reducción de la atenuante, y que la no producción del resultado intentado dentro del contexto eutanásico, no parece que implique la creación o el incremento de ninguna situación de riesgo.

La diferencia de los comportamientos analizados como de eutanasia activa, con respecto a los actos de participación recogidos en los números 2 y 3 del artículo 143 CP, estriba en el perfil vital objetivo en que se encuentra la persona y en la forma en que ésta manifiesta su petición. La intervención del tercero sobre el que desea morir, encontrará encaje legal en una u otra figura típica en función de la presencia o ausencia de los aspectos mencionados. Así, en el caso de aquel que ejecuta la petición expresa, seria e inequívoca de causar la muerte al sujeto que no está afectado por una enfermedad grave irreversible, origen de insoportables sufrimientos, deberá serle aplicado el epígrafe tercero del precepto citado.

4.2. Situación legal actual de los restantes supuestos de eutanasia

A tenor de la clasificación de VALLE MUÑIZ329 que hemos seguido para realizar el estudio de la eutanasia, y teniendo presente lo establecido en el nuevo texto legal, se inter- preta que el tratamiento penal de las diferentes modalidades que fueron objeto de examen, queda del modo siguiente:

a) Eutanasia activa directa no consentida

Aquí nos hallamos ante una situación eutanásica que carece de la solicitud prevista en el vigente artículo 143- 4.º CP, lo que impedirá el tratamiento atenuado que la aplicación del mismo supone. El hecho en cuestión merecerá la imputación penal en base a los artículos 138 o 139 del CP, relativos al homicidio y al asesinato, respectivamente. La estricta tutela del bien jurídico en juego, obliga a su protección frente a la conducta del tercero que, por propia iniciativa y sin tener presente el posible deseo de vivir del enfermo, decide acabar con una situación a la que bajo su punto de vista, considera que debe poner fin. La presencia de móviles humanitarios, piadosos o altruistas en la ejecución del hecho podrá operar a los efectos de provocar una disminución de culpabilidad en la actuación del sujeto (p.e. podría ser tenida en cuenta según las circunstancias concretas concurrentes, la atenuante 3.ª del artículo 21 CP, en la que puede tener cabida la actuación llevada a cabo por motivos altruistas o morales, como guía que condiciona el obrar del tercero; tampoco es descartable la apreciación de un estado de necesidad —artículo 20-5.º CP— que opere disminuyendo o incluso excluyendo la culpabilidad del autor330).

b) Eutanasia activa indirecta

El comportamiento que contempla esta modalidad eutanásica entendemos que se mantiene impune en función de la previsión del artículo 143-4CP, donde se fija la necesidad de que los actos realizados sean activos y directamente encaminados a producir la muerte. En la hipótesis que ahora nos ocupa, nos encontramos con que la aplicación de medios terapéuticos que eliminan el sufrimiento a la vez que implican un acortamiento de la vida del paciente, no persigue como objetivo poner término a la existencia de aquel, sino que actuando en todo momento bajo el más estricto criterio de la lex artis, se pretende eliminar un sufrimiento inhumano que conlleva como efecto colateral un acortamiento de la agonía331.

LÓPEZ GARRIDO-GARCÍA ARÁN, sostienen la despenalización de esta conducta «cuando medie la petición del enfermo», de esta forma ponen en un primer plano para la valoración del hecho la voluntad de la persona. Desde nuestra óptica más que hablar de petición del enfermo, quizá fuese más acertado referirnos a la «aceptación informada de las consecuencias del tratamiento sugerido»; pero por otra parte, también entendemos que esta petición-aceptación no es precisa si el paciente no está en disposición de manifestarse y el médico cumple con su obligación de esforzarse por aliviar el sufrimiento del enfermo, siendo respetuoso en su proceder con la lex artis médica332. Únicamente en el caso de que el paciente informado se niegue a recibir la terapia propuesta, sólo en este caso y respetando la voluntad expresada por aquel debe existir la prohibición de aplicar un tratamiento paliativo con acortamiento de la vida, so pena de incurrir en un delito contra la libertad o contra la vida.

c) Eutanasia pasiva

La esencia de la conducta que da origen a esta clase de eutanasia, radica en dejar de suministrar o de aplicar al enfermo los medios terapéuticos establecidos en el tratamiento de la dolencia ya en su fase terminal. Se distinguen dentro de la eutanasia pasiva dos supuestos, en función de que concurra el consentimiento expreso de la persona, o que no exista al encontrarse el afectado en estado de inconsciencia. Dentro de la primera hipótesis, la voluntad del sujeto adquiere la máxima relevancia, implicando la concurrencia de la solicitud de interrupción o de no iniciación de tratamiento, la atipicidad de la conducta, en el marco de un precepto penal cuyos requisitos se conducen directamente a exigir que la cooperación en la muerte se haya realizado activamente. Por otra parte, similar solución hay que dar a la segunda posibilidad de no iniciación o interrupción de tratamiento en caso de inexistencia, por las razones antedichas, de voluntad expresa del enfermo. En estos supuestos, igualmente debe descartarse la presencia de responsabilidad penal con arreglo a las figuras típicas de omisión del deber de socorro u homicidio en comisión por omisión. La primera forma de responsabilidad no es de recibo, porque en este supuesto no cabe hablar de situación de desamparo, entre otras razones porque no cabe identificar una obligación de socorro alguno frente a una situación ante la que no es eficaz ningún tratamiento; y la segunda, porque no es viable construir un deber legal de actuar del facultativo, sobre la base de una situación vital irreversible, que con su prolongación a través de la aplicación de avanzadas técnicas científicas se podría incurrir en un encarnizamiento terapéutico, chocando frontalmente con la prohibición constitucional de someter al sujeto a tratos inhumanos y degradantes (artículo 15 CE) . En este contexto debe prevalecer de manera incuestionable el derecho que asiste a toda persona a morir con dignidad, a pesar que no conste su voluntad en tal sentido.

4.3. Valoración que realiza la doctrina española acerca de la solución dada al problema de la eutanasia en el nuevo Código penal

Una palabra que creemos podría definir de forma gráfica y sin exageración, el sentir de gran parte de la doctrina ante la regulación que se ha hecho de la eutanasia, es «decepción». Quizás se esperaba demasiado de ese hito histórico que es la redacción de un nuevo Código penal , pero se tenía confianza en que las voces autorizadas que se habían alzado pidiendo soluciones, y las iniciativas de asociaciones privadas que también manifestaban su inquietud en el tema, fuesen motivo suficiente como para hacer ver al legislador la necesidad de adoptar una respuesta decidida en consonancia plena con los valores constitucionales, en un tema de tanta trascendencia como lo es el de la disponibilidad de la propia vida.

En lugar de esa opción de política legislativa anhelada, el legislador penal de 1995 ha acogido una solución de compromiso, mediante la despenalización de comportamientos que ya doctrinalmente se estimaban como impunes, y que en la praxis médica eran asumidos como de realización necesaria en el ejercicio legítimo de la profesión (dentro del marco establecido por los deberes que marca el Código de Deontología Médica y la Ley General de Sanidad). En consecuencia, se ha optado por la tipificación expresa, aunque sancionada de forma atenuada, de una serie de conductas que responden a los perfiles de la eutanasia activa directa, respecto de las que ya buena parte de la doctrina se había esforzado por hallar soluciones hermenéuticas tendentes a la impunidad, mediante construcciones jurídicas ancladas en el sistema de derechos fundamentales que expresa la CE.

En esta línea, GIMBERNAT ORDEIG333 muestra su disconformidad con la tipificación que de la eutanasia activa efectúa el nuevo Código penal , basando su crítica en: 1.º) que la despenalización de la eutanasia pasiva como se deduce a contrario del artículo 143-4CP, no supone avance de ningún tipo ya que era un hecho admitido en la práctica hospitalaria y a nivel de la doctrina española era incluido prácticamente de forma unánime entre los supuestos que ya de acuerdo con el ACP, estaban exentos de pena; y 2.º) al regular en la forma que se ha hecho los comportamientos de eutanasia activa, se produce una clara regresión en el tratamiento de estas conductas, al desautorizar el legislador los argumentos que la ciencia penal española había aportado para fundamentar que esa clase de proceder era impune.

También merece mención la valoración que acerca de la nueva regulación efectúa VALLE MUÑIZ334, que aparte otro tipo de consideraciones sobre la totalidad de la misma, no estima adecuado que el legislador haya extendido la aplicabilidad del precepto a hipótesis que se realicen fuera del ámbito médico asistencial, porque «las especiales condiciones de garantía que deben rodear a estas situaciones aconsejaban claramente ceñir el círculo de sujetos activos al personal sanitario competente». En este sentido el referido autor plantea que hubiera sido más acertado «la configuración de un delito especial, en el que las condiciones de autoría se concretaran en la cualidad de médico u otra persona bajo su dirección».

Se coincide con el autor citado en el hecho de que las condiciones de garantía en que debe desenvolverse este comportamiento típico, se verían reforzadas si se exigiesen en el sujeto activo tales cualidades o se verificase tal supervisión. El cumplimiento por parte del facultativo del deber de informar de forma comprensible para el paciente, tal y como se recoge en la Ley General de Sanidad335, de cual es su situación médica y las posibilidades que ofrece el estado actual de la ciencia médica, permitirá al afectado la toma de una decisión plenamente fundamentada. Del mismo modo si se requiriese como mínimo la supervisión del especialista en la manera de ejecutar la voluntad de la persona, se evitaría un «tránsito» indeseable de la mano de alguien que sin los conocimientos debidos, puede originar un sufrimiento añadido al utilizar unos medios o unos métodos inadecuados.

Por otra parte, no es sólo ya que el precepto no satisfaga las aspiraciones últimas que se mantenían en la doctrina, sino que su propio tenor literal no es demasiado afortunado, pues el alcance de sus términos se presta a inter- pretaciones que pueden ser controvertidas336. Incluso, en la remisión que se hace a los números 2 y 3 del artículo 143 CP, entendemos que hay un cruzamiento de las conductas, ya que de no ser así la incoherencia de su aplicación estricta desborda los límites de lo mínimamente razonable. Así el precepto dice: «El que causare o cooperare...será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en los números 2 y 3 de este artículo», por lo que si nos atenemos a su literalidad la cooperación ejecutiva (causare) se castigara con una pena inferior (uno o dos grados) a la establecida para la cooperación necesaria (actuación no ejecutiva del número 2); mientras que la cooperación necesaria (cooperare activamente) se castigará con una pena inferior (uno o dos grados) a la establecida para la cooperación ejecutiva (número 3). Con lo cual podemos llegar a la situación de que una cooperación necesaria en un contexto eutanásico así valorado a efectos de atenuación de la pena, se castigaría más gravemente que una cooperación necesaria fuera de ese ámbito.

Sin embargo, a pesar del rigor de las críticas vertidas al valorar la regulación penal de esta conducta, son numerosos los autores que han reconocido que es positivo cuanto menos que el legislador haya afrontado explícitamente el problema de la eutanasia. En este sentido, LÓPEZ GARRIDO-GARCÍA ARÁN337 llaman la atención sobre la importancia de la equiparación que se hace entre situaciones de enfermedad terminal, y aquellas otras que sin riesgo de muerte próximo producen padecimientos incurables y difíciles de soportar. Este planteamiento implica «reconocer un amplio grado de disponibilidad de la vida, puesto que no se trata simplemente de no prolongar artificialmente la vida o de adelantar su muerte ya próxima, sino de provocarla cuando todavía puede ser lejana».

4.4. Propuesta alternativa formulada por el Grupo de Estudios de Política Criminal 338

Los autores firmantes del «Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida», partiendo de la existencia del derecho constitucional que asiste a toda persona a disponer de su propia vida339, han realizado una propuesta en la que prescindiendo de tradicionales clasificaciones de muerte eutanásica, se han dedicado a efectuar una valoración jurídica de todas las posibles situaciones que podrían darse en este contexto. Para ello y con la finalidad de evitar posibles interpretaciones contradictorias en cuanto al alcance de los vocablos utilizados, llevan a cabo una enumeración detallada de los mismos con determinación precisa de su contenido340.

Sobre la base de estas formulaciones previas, han fijado su postura separando los supuestos en los que no se contribuye al ejercicio de la disponibilidad sobre la propia vida341, de aquellos otros en los que sí se contribuye a tal ejercicio, diferenciando entre estos últimos las iniciativas que tienen lugar en el ámbito médico asistencial342 y las que se desarrollan fuera de él343. Para viabilizar la propuesta sugieren una serie de modificaciones que afectan a la Ley General de Sanidad344, a la Ley de Regulación del Contrato de Seguro345, y finalmente al tratamiento que debe merecer el comportamiento eutanásico a nivel del Ordenamiento Penal, que se recoge con el redactado siguiente:

«No será punible la producción de la muerte de otro por parte de un médico o de cualquier otra persona bajo su dirección, si media la solicitud expresa, libre y seria de una persona mayor de 18 años que tenga capacidad natural de juicio, siempre que ésta padezca graves sufrimientos no evitables ni notoriamente atenuables de otro modo y que se deriven de una afección incurable que le conducirá próximamente a la muerte o que, siendo permanente le incapacita de manera generalizada para valerse por sí misma».

El texto que ofrece el Grupo de Estudios de Política Criminal, presenta los siguientes aspectos:

a) Comportamiento a desarrollar para hacer efectiva la muerte.

Este viene descrito en la propuesta con los términos «producción de la muerte», vocablos lo suficientemente expresivos con los que se quiere abarcar la realización directa de la muerte en los casos mas significativos de eutanasia.

b) Sujetos intervinientes

El ámbito de los sujetos que pueden producir la muerte, se circunscribe en primer lugar a la figura del facultativo, y en segundo término, a cualquier persona pero siempre que ésta actúe bajo la supervisión y dirección de aquel. En consecuencia, la ejecución de la muerte por un tercero que no reúna esos requisitos, determinará que su proceder quede al margen del ámbito de impunidad que proporciona el contexto eutanásico.

c) Solicitud del enfermo

Se describe la petición como aquella que se acomoda a los parámetros de: expresa, libre y seria. La solicitud seria es definida en el Manifiesto del modo siguiente: «aquella que ha sido formulada por el sujeto, bien en condiciones existenciales desfavorables que son consideradas socialmente de importancia y que le resultan subjetivamente inaceptables, bien padeciendo graves sufrimientos, y que además se presta, a juzgar por su reproducción durante un período de tiempo suficientemente significativo en el caso concreto, de modo que elimina cualquier tipo de duda razonable sobre el carácter definitivo de su decisión». Dos cosas deben resaltarse en esta definición: la primera es que la seriedad se vincula directamente a la existencia de un contexto existencial desfavorable (con las connotaciones que se da a este término); y la segunda, la permanencia en el tiempo de forma reiterada de la petición.

d) Sujeto que desea morir

La persona que formula la petición descrita en el párrafo anterior debe ser mayor de 18 años, y gozar de capacidad natural de juicio. En consecuencia, carece de relevancia a estos efectos la petición procedente de un individuo, que carezca de cualquiera de ambos aspectos o de uno de ellos.

e) Situación vital del sujeto que desea morir.

La propuesta del Grupo de Estudios partiendo de la existencia de una «afección incurable», origen de graves sufrimientos no evitables ni especialmente atenuables, distingue en las consecuencias finales de la misma dos posibilidades. Por un lado, que este proceso le conduzca próximamente a la muerte; y por otro, que sobre la base de su permanencia le mantenga incapacitado para valerse por sí mismo.

La valoración que efectuamos del contenido de la propuesta es muy positiva, ya que a través de la misma se plasma en una realidad plena de garantías, el ejercicio del derecho de la persona a disponer de su propia vida en situaciones vitales degradantes. Tiene la virtud de ubicar el protagonismo principal de estas situaciones en el ámbito médico-asistencial, única forma fiable de garantizar la efectiva constatación del contexto eutanásico o de degradación vital absoluta, que nos permite hablar de una vida constitucionalmente no protegida. Con esta propuesta se han circunscrito por un lado al referido ámbito (fijando las previsiones necesaria en la Ley General de Sanidad) aquellas situaciones directamente conectadas al consentimiento con un tratamiento médico, dentro del marco que establece la más escrupulosa observación por el facultativo de la lex artis del ejercicio de la medicina; y por otro, y manteniendo la intervención del facultativo, se ha dado la solución a otras situaciones en las que ya no nos movemos en el terreno del consentimiento o de la solicitud en relación directa con un tratamiento médico determinado, sino solamente en el de la «solicitud», sin vinculación a prescripción previa del facultativo, realizada por persona que se encuentra en un estado especialmente problemático, permitiendo de esta manera que sea efectivo el derecho a disponer de su propia vida.

A nuestro juicio, es especialmente acertada una de las formas en que se describe la situación vital de la persona, al hacerse referencia a «condiciones existenciales desfavorables que son consideradas socialmente de importancia y que le resultan subjetivamente insoportables». Ello supone reconocer al individuo un amplio margen en la disponibilidad de su propia vida, ya que el hecho de la proximidad o lejanía de la muerte pasa a un segundo plano y adquiere relevancia principal el tipo de existencia que se ve obligado a soportar346. De esta forma el aspecto psíquico negativo como reflejo directo de un previo estado físico degradado, adquiere su máxima dimensión. Se confirma así el argumento que hemos venido sosteniendo de que la vida constitucionalmente protegida, es aquella en la que el proyecto vital abarca a todos los niveles la potencial satisfacción de las aspiraciones de la persona, que como miembro de una sociedad goza de derechos y se ve sometida a las obligaciones solidarias que le impone la convivencia347. Y, a sensu contrario, este proyecto se puede ver frustrado no sólo por una afección grave que sitúa al sujeto frente a la inminencia de la muerte, inmerso en un proceso de padecimiento físico insoportable, sino también por el hecho de que fruto de ese padecimiento de final lejano, adquiera la dimensión de suplicio psíquico la limitación que le impone el estado físico, momento en el que se debe reconocer plena trascendencia penal a la voluntad manifestada de poner fin a su vida.

4.5. Propuestas formuladas por la A.D.M.D., al tratamiento de la eutanasia recogido en el P.L.O.C.P. de 1992

La asociación que defiende el derecho de la persona a morir con dignidad, propone al texto del Proyecto las alter- nativas siguientes:

  1. «El que causare o cooperare con actos necesarios a la muerte de otro, por la petición expresa y seria de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar no será considerado colaborador de suicidio, ni autor de falta o delito alguno».

  2. «El que facilitase con actos necesarios a otro una muerte digna, apacible y sin dolor, por la petición expresa y reiterada de éste, caso de que el solicitante sufriera una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, o que le produjera padecimientos permanentes y difíciles de soportar, no será considerado colaborador de suicidio, ni autor de falta o delito alguno».

Las aspiraciones reflejadas por la A.D.M.D. a través de estas formulaciones, no han tenido prácticamente recepción alguna a nivel legislativo si consideramos el definitivo texto legal. Y, en consecuencia, los objetivos que se establecen en el artículo 2348 de los Estatutos de la citada asociación apenas se ven atendidos.

Una vez examinada la regulación legal en materia de eutanasia, señalar por nuestra parte que se ha dejado pasar una oportunidad inmejorable para dar la respuesta definitiva a un problema, que con la solución legislativa dada consideramos que sigue teniendo la consideración de «asignatura pendiente» de la sociedad española349.

No se va a negar lo positivo que puede dimanar de que ya exista cuando menos una norma que se atreve a hablar de eutanasia, y que determina la atipicidad de una serie de comportamientos de esta naturaleza. Sin embargo, el legislador ha evitado afrontar esta problemática en toda su extensión, eludiendo entrar, como ya se tuvo ocasión de ver al examinar los debates parlamentarios sobre esta materia, en el análisis de la cuestión principal acerca de si la persona tiene o no derecho a disponer de su propia vida en circunstancias muy concretas. No se ha querido llevar la discusión con toda su fuerza al seno de los derechos que la Constitución Española reconoce a todos los ciudadanos, único terreno donde se podría hallar la solución al problema, acotándose el perfil de la vida que mere- ce el calificativo de constitucionalmente protegida.

Bajo nuestro punto de vista y en coherencia con la postura que se ha adoptado al ocuparnos del planteamiento constitucional en torno a esta materia, en definitiva, para reconocer el derecho del sujeto a la disponibilidad de su propia vida, debe bastar la constatación fehaciente de que nos encontramos ante una PERSONA que se ve obligada a soportar una existencia, que se sale de los parámetros de la vida que hemos calificado como constitucionalmente protegida.

Si efectivamente se verifica que nos hallamos de forma incuestionable frente a un ciudadano que «vive» en esa situación, si no tiene sentido hablar de vida, consiguientemente no procederá hablar de vida constitucionalmente protegida. En estas circunstancias, se deberá dejar vía libre para que la voluntad libre, seria, meditada, expresada de forma reiterada de manera que no queden dudas acerca de su asunción por el sujeto que goce de capacidad, cobre plena relevancia, de tal manera que se le reconozca como un derecho dimanante de nuestra Norma Suprema. El acto de disposición ajustado a estos requisitos, supondrá el ejercicio de un derecho, que se irradiará hacia el tercero que intervenga en el auxilio, convirtiendo en atípico su comportamiento. Con este posicionamiento realmente no se está dando ningún salto al vacío, si nos planteamos que los individuos a los que se les reconocerá tal derecho, serán aquellos que desarrollen una vida que se pueda calificar tanto objetiva como subjetivamente como constitucionalmente no protegida, siendo estas las únicas hipótesis en las que la voluntad expresada cobra- rá plena eficacia en orden o no a la disposición de la vida. Dentro de este grupo ocuparán el espacio mayor aquellos sujetos que ofrecen el perfil del protagonista de los comportamientos eutanásicos, y en menor número otros miembros de nuestra sociedad que se ven sometidos a una existencia inhumana y sin posibilidades de que, ni a corto ni a medio plazo, tenga fin. Con todo ello lo que tratamos es de llamar la atención en el sentido de que el principio de protección de la vida (que como punto de partida admitimos) no se verá afectado; lo mantenemos, lo respetamos, y el que el HOMBRE pueda disponer de su vida en las hipótesis que describimos, no debe interpretarse en ningún caso como resquebrajamiento de aquel principio, sino como ejercicio de un derecho que complementa la protección de la VIDA tutelada por nuestra Norma Suprema.

Sin embargo, la impresión que se tiene al analizar la regulación de la eutanasia, es que el legislador ha tenido reservas infundadas a «abrir una puerta», temiendo que por ella se debilitase la protección constitucional del bien jurídico vida. Pero con ello solo ha demostrado dos cosas: una, que no tiene confianza en la responsabilidad y madurez del ciudadano que se puede enfrentar a este tipo de situaciones, creyendo que podría frivolizar con ellas o instrumentalizarlas de algún modo; y otra, que no ha tenido confianza en su propia capacidad para, una vez recono cido el derecho del individuo a disponer de su vida en determinadas situaciones, fijar las garantías legales suficientes como para que su efectividad no se desvirtuara en forma alguna. A buen seguro han primado en la redacción de los preceptos analizados soluciones de compromiso explicables en atención a la coyuntura política en la que se gestó el nuevo CP. Si en otras materias, como por ejemplo en la regulación del aborto, se optó por fórmulas de consenso, más o menos neutras, en las conductas típicas relativas al suicidio parece que la prudencia —quizá excesiva— ha presidido la redacción del artículo 143 CP. Se ha perseguido a ultranza el consenso en la aprobación del texto, aún al precio de no afrontar en toda su dimensión los problemas, como el aquí analizado.

NOTAS

  1. Se ha estimado conveniente traer a este debate la postura defendida por la Asociación Derecho a Morir Dignamente, ya que consideramos que representa el sentir del sector vanguardista de la sociedad, que da a conocer claramente su opinión en esta materia.

  2. Vid. supra p. 149 y ss.

  3. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 80.

  4. Cfr. VALLE MUÑIZ, J. M., Comentarios al Nuevo Código Penal , dirigidos por Quintero Olivares, Ed. Aranzadi, 1996, p. 700.

  5. Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios al C.P. de 1995, Vol. I, coordinador Vives Anton, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 754 y ss.

  6. Se describía la inducción que nos ocupa como influir directamente sobre otro, convenciéndole para que lleve a cabo su suicidio.

  7. DÍEZ RIPOLLÉS-GRACIA MARTÍN, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Vida humana independiente y libertad, op. cit., p. 224 y ss.

  8. Cfr. entre otros BAJO FERNÁNDEZ, M. Derecho Penal P.E. Delitos contra las personas, op. cit., p. 93; MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal P.E. 8.ª ed., op. cit., p. 70; y CARBONELL-GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal P.E., op. cit., p. 563. Sostienen estos autores que la inducción ha de ser directa, de manera que según matiza el último de los citados la inducción a la inducción, impediría la consideración de inducción directa que reclama el artículo 14.2 del ACP.

  9. MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho Penal P.G., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 461.

  10. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español P.G., Ed. Dykinson Madrid, 1990, p. 810; y JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal, P.G., Vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 957. Ambos autores sostienen al referirse a la inducción la posibilidad de que esta se produzca en cadena, de manera que es suficiente con que los sujetos que inter- vengan tengan una representación concreta del hecho principal; también es la postura defendida por OLESA MUÑIDO, Inducción y auxilio al suicidio, op. cit., p. 82 y ss., cuando indica en relación al artículo 409 del ACP, que en la inducción allí tipificada no se establecía de manera taxativa el carácter directo de la inducción, y que en definitiva la solución dada a la posible admisión de la participación en la inducción al suicidio no deriva, subs- tancialmente al menos, de su especialidad como delito, «sino de la aceptación o no, de la participación en cadena».

  11. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal P.E., 12.ª ed., Madrid, 1989, p. 67, donde sostiene que «desde el punto de vista político-criminal la tipificación de la inducción al suicidio como tipo privilegiado se presta a los más graves reproches. Si la ley no la hubiera erigido en delito independiente, la inducción al suicidio se penaría, bajo el concepto de autoría mediata, como homicidio, asesinato o parricidio». Afirmación que no se comparte sin matizaciones, ya que sólo será viable siempre y cuando el influjo psíquico del inductor es tan grande como para poner en sus solas manos la acción del suicida, pues mientras se pueda constatar dentro de los límites inherentes a la situación de inducción, el dominio del hecho por parte del inducido-suicida, estaremos ante un delito de inducción al suicidio.

  12. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J., Derecho Penal P.E., op. cit., p. 48, que considera «que si bien teóricamente no habría objeción con esta forma especial de incriminación, desde un punto de vista práctico puede resultar sumamente discutible su diferenciación con una autoría mediata de homicidio (parricidio o asesinato). De modo que pareciera que el criterio correcto es reducir al máximo su ámbito de aplicación, en el sentido de que sólo cabe cuando el inductor no se ha aprovechado de ninguna circunstancia objetiva o subjetiva concurrente que le dé un dominio superior sobre el comportamiento del suicida».

  13. Cfr. TORIO LÓPEZ, A., «Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos», op. cit., p. 176 y ss., para quien difícilmente puede tener realidad la causación de la resolución de suicidarse en una persona mentalmente madura, y que tales hipótesis salvo casos especiales, deberían reconducirse al terreno de la tentativa irreal. Tan solo en el caso de que exista y se conozca por el inductor que el presunto suicida se encuentra bajo los efectos del llamado «síndrome presuicidal», concurren las propiedades precisas para aplicar a su comportamiento este tipo penal.

  14. DEL ROSAL BLASCO, B., «Política criminal de los delitos contra la vida humana independiente en el proyecto de Código Penal de 1992», en Política Criminal y Reforma Penal, Homenaje a la Memoria del Prof. Dr. Don Juan Del Rosal, Ed. Revista de Derecho Privado, 1993, p. 958 y ss.; también en una línea similar VALLE MUÑIZ, Comentarios..., op. cit., 1996, p. 703, si bien en este sentido se muestra más crítico, cuando, al efectuar una valoración global de las conductas de participación en el suicidio, señala al referirse a la inducción que «tan sólo la inducción en el sentido de que se genera una decisión de carácter irreversible contra un bien jurídico de primera magnitud, pudiera presentar indicios de merecimiento de pena».

  15. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, Ministerio de Justicia e Interior, Secretaria General Técnica, Madrid, 1994, p. 118.

  16. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Propuesta Alternativa al Tratamiento Jurídico de las Conductas de Terceros..., op. cit. p. 38. En una línea de razonamiento similar encontramos a LÓPEZ GARRIDO, D., GARCÍA ARÁN, M. El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, 1996, p. 88, sostienen al referirse a los apartados 1, 2 y 3 del art. 143 CP, que «...la licitud reconocida a la disponibilidad de la propia vida no impide al legislar pretender evitar su fomento y seguir manteniendo la punición de actos de participación, aunque lo sean respecto de hechos impunes...».

  17. Ibidem p. 66 y ss., en donde se recoge la postura defendida por la ADMD.

  18. El art. 12 CP establece: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».

  19. Vid. supra p. 74 y ss. donde se expone el estado de la polémica en torno a esta cuestión.

  20. Art. 16 CP: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

  21. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, M., op. ult. cit. p. 91, que afirma «que por auxilio ha de entenderse tanto el necesario como el no necesario, es decir, los comportamientos equivalentes a la cooperación necesaria o complicidad en un homicidio simple del artículo 407 ACP»; en sentido similar COBO DEL ROSAL-CARBONELL MATEU, «Conductas relacionadas con el suicidio. Derecho vigente y alternativas político-criminales», op. cit. p. 70, señala al respecto que el auxilio al suicidio «incluye todos aquellos comportamientos que favorecen la muerte del sujeto pasivo, no constituyendo ejecución de la misma. No se distingue entre cooperación no necesaria... y necesaria [...]»;

  22. Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal P.E., op. cit. p. 18 y ss., sostiene que el auxilio al que se refiere la letra de la Ley, ha de entenderse exclusivamente como el equivalente a la cooperación necesaria, quedando fuera las conductas de favorecimiento, fortalecimiento o instructorias; en sentido similar, DEL ROSAL BLASCO, B., «La participación y el auxilio ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretación constitucional del artículo 409 del Código Penal », op. cit. p. 89, cuando indica «[...] que los únicos comportamientos de participación en el acto suicida que se podría incluir dentro del párrafo primero del artículo 409 serían [...] y determinadas formas de cooperación necesaria del artículo 14 número 3. Quedarían fuera, pues, no sólo los comportamientos de complicidad o cooperación no necesaria...»

  23. JUANATEY DORADO, C., op. ult. cit. p. 119; el mismo «Participación en el suicidio y eutanasia. Comentario al artículo 149 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992», Poder Judicial n.º 28, diciembre 1992, p. 115.

  24. Un cuchillo no tiene la consideración de contribución importante en las actuaciones de la vida cotidiana, pero si se puede calificar como bien escaso si se obtiene en una prisión de alta seguridad.

  25. Será abundante toda conducta que el ciudadano cuidadoso no tiene inconveniente en realizar, por lo que con su ejecución se generará la figura de la complicidad simple; y en cambio, será escasa cualquier actividad inequívocamente criminal, que al realizarse dará lugar a la figura de la cooperación necesaria.

  26. Cfr. QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS-PRATS CANUT, Curso de Derecho Penal P.G. Acorde con el Nuevo C.P de 1995, Barcelona, 1996, p. 491, donde se considera que esta teoría carece de fundamento en el derecho positivo y que, se puede alterar la supuesta «escasez» en función de las circunstancias personales que rodean al sujeto; QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al nuevo Código Penal , op. cit. p. 309.

  27. RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal , Tomo I, Ed. Ariel, p. 872 y ss.

  28. MIR PUIG, S., Derecho Penal P.G., 4.ª ed., Barcelona, 1996, p. 405.

  29. Se responde a la cuestión: ¿que se entiende por necesidad de la cooperación?, situándose el punto de mira «ex ante» dado que nunca podrá saberse con seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la cooperación. La «escasez» operará como criterio útil para auxiliar a decidir si la aportación se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador objetivo, atendiendo al plan del autor, como condicio sine qua non de la realización del tipo.

  30. Se responde a la cuestión: ¿para que debe ser necesaria la cooperación?, distinguiéndose entre el «sí» y el «cómo» del hecho. El «sí» referido a la realización de los elementos típicos dentro del tiempo en que persiste la resolución criminal originaria, y el «cómo» a las circunstancias ejecutivas irrelevantes para la realización del tipo.

  31. QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios..., op. cit. p. 309.

  32. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, Derecho Penal P.G. Teoría Jurídica del Delito, Madrid, 1986, p. 546.

  33. Vid. FONT RIERA, G. Atlas de Medicina Legal y Forense, Ed. Bosch, 1996, passim. En esta obra podemos comprobar cómo la práctica forense recoge datos estremecedores al respecto, así el sujeto que decidido a quitarse la vida que opta por cortarse la venas y que después modifica la elección del sistema y acaba ahorcándose; o el caso del anciano que pone fin a su vida ahorcándose con el cordón, que ata a la cabecera de la cama dejándose caer a continuación al suelo; o el del sujeto que coloca la cabeza entre los barrotes de una reja y dejándose caer se causa lesiones que le ocasionan la muerte. Con todo ello lo que se quiere poner de relieve, es que son inimaginables los métodos para quitarse la vida y que una vez tomada la firme decisión, cualquiera es válido, todos sirven y ninguno es especialmente necesario para llevar a cabo el objetivo deseado. En consecuencia, la supresión de la colaboración del tercero, sólo impedirá que la muerte se realice de «ese» modo pero no de cualquier otro.

  34. El ejemplo típico de la pistola que no es fácilmente obtenible para el ciudadano normal que ni por su profesión, ni por pertenencia a un club de tiro, tiene acceso a armas de esta clase y además ignora como acceder al mercado negro para conseguirla, serviría para ilustrar desde un punto de vista general un supuesto de bien escaso. Pero, el problema surge cuando el centro de gravedad de este juego de juicios, se desplaza a la situación particular del sujeto que solicita la colaboración. Esto puede obligar a considerar como bien escaso un medicamento que se adquiere sin receta en la farmacia, que está al alcance de cualquiera y que para el suicida tiene efectos letales al ser alérgico a sus componentes, pero que no puede obtener por estar impedido físicamente para salir a la calle.

  35. Vid. noticias aparecidas en la generalidad de publicaciones diarias durante los días 13 y siguientes de enero de 1998.

  36. Cfr. MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, op. ult. cit. p. 63.

  37. Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios al Código..., op. cit. p. 756.

  38. Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. Comentarios al Código Penal , P.E. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1997 p. 216 y s.

  39. Vid. supra p. 81 y ss., donde se recoge detalladamente nuestro posicionamiento respecto a la regulación anterior y que resulta extrapolable al panorama actual.

  40. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Propuesta Alternativa al Tratamiento Jurídico de las Conductas de Terceros..., op. cit. p. 36 en la se recoge la redacción alternativa siguiente: 1.º Artículo 408: «El que ejecutare activamente la muerte de persona mayor de 18 años que tenga capacidad natural de juicio, a su solicitud expresa, libre y seria, será castigado con la pena de prisión menor...

    1. Artículo 409: El que indujere a otra persona para que se suicide será castigado con la pena de prisión menor.

    Igual pena se aplicará al que coopere al suicidio de otra persona sin que concurran los requisitos de capacidad y solicitud expresados en el artículo 408».

  41. Ibidem p. 38.

  42. Objeción que sería replanteable si el espíritu del texto propuesto al referirse a la solicitud «seria», esta haciendo alusión (tal y como definen este vocablo en la Propuesta) a aquella que ha sido emitida en «condiciones existenciales desfavorables que son consideradas socialmente de importancia y que le resultan subjetivamente insoportables...». De ser así estaríamos ante una vida que no goza de tutela constitucional, y en consecuencia es disponible por su titular, amparando la presencia de la solicitud ajustada a este perfil la actuación del tercero.

  43. VALLE MUÑIZ. J.M., Comentarios..., op. cit. p. 703 y ss.

  44. CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios..., op. cit. p. 758.

  45. Artículo 28 CP: «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento...»

  46. Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., op. ult. cit. p. 221; CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal..., op. cit. p. 87; el mismo, Comentarios..., op. cit. p. 758.

  47. Cfr. CARMONA SALGADO, C., Curso de Derecho Penal Español, P.E., Vol. I, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 89-90, quien aprecia en la utilización del término «cooperación» usado en la descripción del tipo para referirse a quien causa directamente la muerte, una evidencia de que la intervención del tercero es constitutiva de cooperación necesaria en el hecho de otro. Infiriendo de tal entendimiento, que «se mata para que otro se suicide, sin que desnaturalice el sentido del tipo el hecho de que la colaboración llegue al extremo de que el auxiliador sea el autor material de la muerte».

  48. VALLE MUÑIZ, J., Comentarios..., op. cit., p. 701 y ss.

  49. Vid. QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho Penal Español P.E., Ed. Bosch, 1996, p. 28, que al describir la acción constitutiva de este tipo penal, infiere que se debe estar ante un sujeto que no puede suicidarse, aunque quiere, y por tanto requiere a un tercero para que le produzca la muerte. Argumento que se asumió en su totalidad, como ya tuvimos ocasión de poner de manifiesto con anterioridad (Vid. supra Nota 125).

  50. Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal P.E., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996., p. 65 y s.

  51. QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal..., 1986, op. cit. p. 23 y ss.; el mismo, Derecho Penal Español..., 1996, op. cit. p. 28.

  52. Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal..., op. cit. p. 88.

  53. Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal..., 1996, op. cit. p. 66.

  54. Cfr. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios..., op. cit. p. 222.

  55. Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho Penal..., 1996, op. cit. p. 24.

  56. Cfr. CARMONA SALGADO, C., op. ult. cit. p. 88.

  57. Vid. supra p. 95 y ss. donde se recoge la argumentación que nos lleva a posicionarnos en el sentido apuntado.

  58. Artículo 408: «El que ejecutare activamente la muerte de persona mayor de 18 años que tenga capacidad natural de juicio, a su solicitud expresa, libre y seria, será castigado con la pena de prisión menor...».

  59. La A.D.M.D., sugiere en materia de cooperación ejecutiva el redactado siguiente: «Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación por motivos interesados llegare hasta el punto de ejecutar la muerte».

  60. Esta actuación guarda paralelismo con la descrita en el epígrafe tercero del artículo 143 CP, en donde se indica, «si la cooperación llegare hasta el punto de ejecutar la muerte», aspecto que se ve reforzado por la expresa remisión que al mismo se efectúa a efectos de atenuación de la pena.

  61. Este proceder de igual manera tiene concordancia parcial con el contenido del epígrafe 2 del artículo 143 CP, «el que coopere con actos necesarios», divergiendo uno y otro por el hecho de que en la regulación de la eutanasia activa se exige la cooperación activa, mientras que en el otro supuesto tan solo se menciona la cooperación necesaria, quedando de esta forma abierta la puerta para su comisión omisiva. Muestra evidente de la referida concordancia es la remisión atenuatoria que se hace al epígrafe señalado.

  62. Cfr. CARBONELL MATEU J.C., Comentarios..., op. cit. p. 762 y ss.

  63. No deben tener a estos efectos relevancia alguna, manifestaciones esporádicas y generales del enfermo acerca de su deseo de dejar de vivir.

  64. Vid. JUANATEY DORADO, C., op. ult. cit. p. 120, que sugiere que ante la carencia de precedentes interpretativos sobre el alcance del término en cuestión, debería adoptarse la postura mantenida por la jurisprudencia y doctrina alemanas, que entiende que la petición «seria» es aquella que resulta inequívoca, libre y responsable. A juicio de la mencionada autora la exigencia de tal petición, automáticamente y con arreglo a la interpretación que de ella se hace, deja al margen todos aquellos supuestos en que la solicitud proceda de un inimputable.

  65. MUÑAGORRI LAGUÍA, I., Eutanasia y Derecho Penal, Ministerio de Justicia e Interior, Centro de Publicaciones, Madrid, 1994, p. 82.

  66. Cfr. LÓPEZ GARRIDO, D., GARCÍA ARÁN, M., op. ult. cit., p. 90.

  67. Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal..., op. cit. p. 89.

  68. CARMONA SALGADO, C., op. ult. cit. p. 95.

  69. Este es descrito por MARTÍN GÓMEZ-ALONSO TEJUCA, «Aproximación jurídica al problema de la eutanasia», La Ley, 1992, como «la declaración de voluntad documentada de una persona en la cual expresa como quiere que se actúe (u omita) con ella en caso de encontrarse en una de las situaciones de base de la eutanasia».

  70. Cfr. CARMONA SALGADO, C., op. ult. cit. p. 97; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios..., op. cit. p. 227; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, op. ult. cit. p. 31.

  71. VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios a..., pp. 708 y 709.

  72. El perfil de esta situación se construye en torno al dato objetivo de la gravedad patológica y su directa y necesaria conexión causal con la muerte.

  73. Discrepamos con JUANATEY DORADO, op. ult. cit. p. 121, cuando afirma que en «el ámbito de las relaciones de tratamiento es extremadamente difícil formular un pronóstico con absoluta seguridad; pocos médicos se atreverán a hacer una predicción exacta sobre el desarrollo de una enfermedad y decir que tal enfermedad hubiera conducido necesariamente a la muerte». Creemos por el contrario, que los avances en el campo de la medicina están suficientemente contrastados como para asegurar en un gran número de enfermedades, que su evolución de forma inevitable llevará a la muerte. Consideramos que es precisamente a este tipo de dolencias a las que se refiere el precepto, y no a supuestos poco habituales en los que se duda acerca del curso de su evolución.

  74. CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios..., op. cit. p. 763 y ss.

  75. Lo que no podría ser de otro modo ya que de lo contrario quedarían sin amparo situaciones igualmente merecedoras de un trato privilegiado.

  76. Vid. infra p. 257 y ss. donde ADMIRAAL señala que las dolencias físicas se pueden bloquear mediante productos que bloquean los neurotransmisores, pero no así los padecimientos psíquicos.

  77. Cfr. MARTÍN GÓMEZ-ALONSO TEJUCA, op. ult. cit. p. 868, «para que podamos estar dentro del marco de la eutanasia será necesario que el solicitante sea generalmente incapaz en el plano físico (por razones de imposibilidad material) de autoejecutarse, aunque no le falte ni la decisión ni el valor para ello».

  78. MUÑAGORRI LAGUÍA, I., op. ult. cit. p. 71.

  79. Vid. supra p. 104 y s.

  80. Vid. en este sentido VALLE MUÑIZ, J.M., «La ausencia de responsabilidad penal en determinados supuestos de eutanasia», Cuadernos Jurídicos, diciembre, 1994, pp. 15 a 17, donde detalladamente se recoge la argumentación por la que podría operar el estado de necesidad frente a estos supuestos.

  81. Cfr. DEL ROSAL BLASCO, B., op. ult. cit., p. 959 y ss.

  82. Cfr. VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios..., op. cit. p. 705 y ss., en donde mantiene una argumentación similar al respecto, a la vez que puntualiza que la exclusión de la conducta del ámbito de un tipo atenuado, no puede engendrar responsabilidad penal más severa. Con lo cual queda vedada la posibilidad de la aplicación de cualquier otra modalidad de ayuda al suicidio contenida en el precepto legal.

  83. GIMBERNAT ORDEIG, E., «Crítica ideológica al nuevo Código Penal », artículo publicado en el diario El Mundo el 29-05-96.

  84. VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios..., op. cit. p. 708.

  85. En el art. 10, apartado 5 de la Ley General de Sanidad se recoge este deber con el tenor siguiente: «A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento».

  86. No es difícil adivinar la intensidad de las controversias, que ya empiezan a apuntarse, así por ejemplo, sobre el alcance del término «activamente» que recoge el precepto; o acerca de los perfiles de la «enfermedad grave», de si acoge solo procesos patológicos naturales o también de tipo traumático; o si el padecimiento psíquico consecuencia de los estados anteriores debe tener relevancia a efectos de la eutanasia; o si el enfermo debe estar imposibilitado físicamente, o este hecho es indiferente a efectos de la tipificación de la conducta, etc.

  87. LÓPEZ GARRIDO, D., GARCÍA ARÁN, M., op. ult. cit. p. 90.

  88. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Propuesta Alternativa al Tratamiento Jurídico..., op. cit. passim.

  89. En este sentido han argumentado lo siguiente: «1. El art. 10.1 de la Constitución Española de 1978 expresa las características fundamentales de Estado democrático de Derecho, afirmando que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».

    Los derechos fundamentales de la persona proclamados en la Constitución son, pues, inherentes a su dignidad y la dotan de contenido material. No pueden, por tanto, ser entendidos de forma contradictoria con los dispuesto en el mencionado precepto, que ha de ser considerado como «tipo rector» de la interpretación constitucional de los derechos y libertades. En otros términos: los derechos fundamentales de la persona emanan de la proclamación de su dignidad como fundamento del orden político y de la paz social, y de la conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el art. primero de la norma fundamental.

  90. La vida, como objeto de protección penal, no presenta, en principio, ningún problema desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional: el art. 15 proclama taxativamente que «todos tienen derecho a la vida».

    Una interpretación integradora de vida y libertad y, por consiguiente, una interpretación del art. 15 a la luz del libre desarrollo de la personalidad obliga a considerar que la vida impuesta contra la voluntad de su titular no puede merecer en todo caso el calificativo de bien jurídico protegido. En otros términos: la vida es un derecho, no un deber. Debe con ello ser rechazada una ficticia confrontación entre vida y libertad que se pretenda resolver apelando a la prevalencia formal de una sobre otra, en base a criterios tales como la ordenación sistemática, la intensidad de la tutela penal o la prioridad biológico-natural.

  91. La regulación jurídico-penal de las conductas relacionadas con el suicidio ha de ser abordada, pues, desde una perspectiva que descanse en los principios anteriormente proclamados y, por consiguiente, afirme el reconocimiento de la disponibilidad sobre la propia vida y, correlativamente, el derecho a morir».

  92. Se han incluido las definiciones de: «muerte», «vida vegetativa», «enfermo terminal», «prolongación artificial del proceso irreversible de muerte», «situación de certeza o riesgo considerable de muerte próxima», «lesión, enfermedad o minusvalía incurables y permanentes», «graves sufrimientos padecidos», «eutanasia prematura», «situación susceptible de eutanasia prematura», «supresión de vida vegetativa», «supresión de la prolongación artificial del proceso irreversible de muerte», «eliminación o mitigación de graves sufrimientos», «con repercusión en un acortamiento de la vida», «eliminación de graves sufrimientos por medio de provocación de muerte inmediata», «incapacitación de manera generalizada para valerse por sí mismo», y «solicitud seria». No se trascribe el contenido de cada una de ellas por su excesiva ocupación, pero la mera enumeración de las mismas es suficientemente gráfica al respecto. Puntualmente y en caso de interés se podrá desarrollar alguna de las definiciones.

  93. Las conductas de naturaleza activa u omisiva, de autoría o participación, llevadas a cabo en los mismos (hipótesis de eliminación o mitigación de graves sufrimientos sin repercusión en un acortamiento de la vida, y de actuaciones en situación de muerte clínica) se consideran impunes o penalmente irrelevantes, ya sea porque no haya oposición expresa o presunta en uno de los casos, ya sea porque no existe bien jurídico vida a tutelar en el otro. De darse la oposición anteriormente citada se podría generar la conducta típica de coacciones.

  94. Respecto de los comportamientos que tienen lugar en el citado ámbito, se considera impune toda conducta de naturaleza activa, pasiva, de autoría o participación, siempre que no exista oposición expresa o presunta en los casos siguientes: supresión de vida vegetativa en situación irreversible; supresión de prolongación artificial del proceso irreversible de muerte (enfermos terminales); y eutanasia prematura.

    Igualmente deberán considerarse impunes las conductas citadas siempre que medie solicitud del afectado en los casos de: eliminación o mitigación de graves sufrimientos padecidos en una situación de certeza o riesgo considerable de muerte próxima que impliquen o bien un acortamiento de la vida, o bien supongan la provocación de muerte inmediata; eliminación de graves sufrimientos derivados de una lesión, enfermedad o minusvalía incurables y permanentes por medio de la provocación de una muerte inmediata (en este, los supuestos de impunidad se circunscriben a aquellos en los que el afectado está incapacitado de manera gene- ralizada para valerse por sí mismo).

    En las situaciones descritas si existe una oposición expresa o presunta al tratamiento, o no hay una solicitud del afectado, las conductas que se llevan a cabo por el tercero realizaran el tipo de homicidio. La inducción del tercero en el surgimiento de la solicitud deberá seguir siendo antijurídica.

  95. En este escenario, la presencia de la solicitud del afectado sigue jugando un papel fundamental en la valoración de las conductas. En tal sentido, si media la referida solicitud, se considerarán impunes los comportamientos omisivos de autoría o participación, así como la complicidad y cooperación necesaria activas.

    Por otra parte, se estima que deberán penarse de forma atenuada los comportamientos activos de autoría e inducción.

    La ausencia de la solicitud en los casos que se exige su concurrencia, realizará el tipo de homicidio.

  96. Se propone la modificación de la L.G.S. en su artículo 10, epígrafes 5 a 9, y la supresión del número 4 del artículo 11. La vocación de esta nueva redacción obedece a la creencia de los firmantes del Manifiesto, de que en el ejercicio del derecho disponibilidad de la propia vida, las situaciones eutanásicas adquieren un protagonismo especial. En consecuencia, es preciso fijar a nivel de la legislación sanitaria las pautas necesarias para hacer efectivo tal derecho, ya que se considera extremadamente conveniente que sea en el contexto médico-asistencial (en el que se generarán la inmensa mayoría de los casos) donde se aporten las soluciones. Con ese objetivo se diseña de forma cuidadosa y como garantía de su efectividad, el perfil del consentimiento del paciente, tanto a nivel general frente a cualquier tipo de intervención o tratamiento, como en el caso de contexto eutanásico. Así, se habla de: «un consentimiento previo informado, libre y no obtenido por precio o recompensa del paciente» (art. 10.7-a); «capacidad de la persona para consentir [...] capacidad natural de juicio [...]» (art.10.7-b); «consentimiento expreso y por escrito [...] en casos de urgencia [...] consentimiento verbal o tácito» (art.10.7-c); «en caso de incapacidad o imposibilidad [...] el derecho a consentir corresponderá a los representantes legales [...]» (art. 10.7-d); «en su defecto habrá que atenerse a la voluntad presunta del paciente...» (art.10.7-e); «todo consentimiento podrá ser revocado [...]» (art.10.7-f); «el consentimiento previo no será preciso en relación con la interrupción o no iniciación de tratamientos que [...] se limitan a mantener de un modo temporal o permanente una vida carente de modo irreversible de conciencia, o a prolongar artificialmente un proceso irreversible de muerte [...] no podrá procederse a tal interrupción o no iniciación si concurre la oposición del paciente o de sus representantes...» (art. 10.8-a); «asimismo deberá procederse a la interrupción o no iniciación de los tratamientos descritos [...] si así lo solicita al responsable médico del caso el paciente o sus representantes legales [...]» (art. 10.8- b); «merecerá la consideración de solicitud del paciente, en defecto de la que éste pueda formular [...] la declaración en tal sentido expresada por escrito ante notario por un mayor de 18 años con capacidad para consentir [...]» (art. 10.8-c).

  97. Se sugiere introducir un nuevo artículo 93 bis del tenor siguiente: «La existencia de la declaración vital a que se refiere el art. 10.8-c) de la Ley General de Sanidad será irrelevante para la relación del seguro». Con ello se trata de evitar las consecuencias jurídicas negativas, que se derivarían de una utilización abusiva del hecho de que exista una declaración vital.

  98. En este aspecto se produce sintonía entre el precepto legal, tal y como resaltaba LÓPEZ GARRIDO-GARCÍA ARÁN, y esta parte del contenido de la Propuesta Alternativa.

  99. Vid. supra pp. 166 y ss.

  100. El artículo 2 de los Estatutos fundacionales de la A.D.M.D. dice: «a) Promover el derecho de toda persona a disponer con libertad de su cuerpo y de su vida, y a elegir libre y legalmente el momento y los medios para finalizarla. b) Defender, de modo especial, el derecho de los enfermos terminales a, llegado el momento, morir pacíficamente y sin sufrimientos, si es éste su deseo expreso.»

  101. Cfr. MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, op. ult. cit. p. 67, donde se posicionan de un modo similar, señalando que la regulación actual de la eutanasia no satisface las expectativas esperadas en este terreno, pero por lo menos es el punto de partida para una discusión en profundidad del problema, por más que el legislador haya querido cerrar la cuestión concediendo una atenuación en casos en los que probablemente se puede llegar a una solución más justa y adaptada a la realidad.