Un estudio de caso sobre adoptabilidad: La Kafala Islámica
| Autor | Blanca Gómez Bengoechea - Ana Berástegui Pedro-Viejo - Salomé Adroher Biosca |
| Páginas | 121-175 |
CAPÍTULO IV.
UN ESTUDIO DE CASO SOBRE ADOPTABILIDAD: LA
KAFALA ISLÁMICA
1. INTRODUCCIÓN
Los menores que viven en países islámicos son inadoptables legalmente
dado que el Corán prohíbe la adopción. Por ello, los huérfanos en estos países
lo son “para siempre”. No obstante, la existencia de una fi gura de protección
como la kafala islámica ha supuesto que muchas de estos menores se integren
en familias por esta vía.
El interés por abordar de forma diferenciada y completa el tratamiento
jurídico de la kafala islámica en España, en este libro sobre adoptabilidad res-
ponde a tres razones fundamentales: su nueva regulación jurídica, su creciente
demanda social como alternativa a la adopción internacional “tradicional” y en
algunos casos como estrategia migratoria, y la nueva política del Gobierno de
Marruecos de “cerrar” las kafalas a los extranjeros que no residen en ese país271.
En relación a la primera cuestión, si bien la kafala es una institución jurídica
islámica “desconocida” en el ordenamiento español, su reconocimiento ha sido
regulado “ex novo”, tanto en la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de adopción
internacional (LAI)272, como en el Convenio relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de
responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en
La Haya el 19 de octubre de 1996, que ha entrado en vigor en nuestro país el
1 de enero de 2011 (CH)273, primer convenio de La Haya que menciona esta
singular institución y cuyo primer Estado fi rmante fue precisamente Marruecos,
que estampó su fi rma el mismo día de la adopción del texto274. Una reciente
271 Circular n° 40 S/2 del Ministro de Justicia y de las libertades marroquí de julio de 2012.
272 BOE nº 312 de 29 de diciembre.
273 BOE nº 291 de 2 de diciembre de 2010.
274 Bඈඋඋගඌ, ൺ (2011). “Europa: entre la integración y la multiculturalidad” en Cඈආൻൺඅංൺ Z. Dංൺඈ
Dංൺඈ, ආ.ඉ. Gඈඇඓගඅൾඓ ඏൺඋൺඌ, ൺ. Derecho islámico e interculturalidad, Iustel Madrid, pp. 29-31.
GÓMEZ BENGOECHEA, B., BERÁSTEGUI PEDRO-VIEJO, A., ADROHER BIOSCA, S.
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sentencia del Tribunal de Estrasburgo, que ha devenido fi rme el 4 de enero de
2013 (Harroudj c. Francia, Requête no 43631/09), y a la que haré alusión en las
páginas siguientes, pone de relieve la actualidad de esta regulación internacio-
nal y abunda en las soluciones que se proponen en este trabajo275.
En segundo lugar, su demanda ha crecido exponencialmente en los últimos
años y hasta 2012: Marruecos ha sido el segundo país para el que más solicitu-
des se han recibido en 2011 en Cataluña276 o en León277. Y es que las familias
han venido percibiendo la kafala como una alternativa más ventajosa a la
adopción internacional, que en algunos países, de los cuales tradicionalmente
provienen los niños, está difi cultándose o endureciéndose, e incluso, en algún
caso, cerrándose. Así se pone de manifi esto en algunos foros de internet en los
que personas y familias han venido expresando su visión sobre las ventajas de
la kafala frente a la adopción, pero también sus miedos o riesgos, que ahora, a la
vista de los últimos acontecimientos, parecen premoniciones278. Esta actualidad
se puso de relieve en una sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de la que se
hicieron eco varios medios de comunicación durante las navidades de 2011279, y
en los datos que obran en la Dirección General de Servicios para la Familia y la
Infancia del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad: en el periodo
comprendido entre los años 2002-2011 se constituyeron un total de 234 kafalas
en Marruecos, según datos remitidos por los Consulados de España en este país.
Sin embargo, la noticia aparecida en julio de 2012 en diversos medios de
comunicación internacionales ha invertido radicalmente esta tendencia: la
posición del grupo socialista marroquí en el Congreso denunciado la utili-
zación de la kafala por familias extranjeras o residentes en el extranjero para
fi nes distintos de los que ha sido concebida, y la inaplicación de las normas
marroquíes que la reservan para familias islámicas, han hecho reaccionar al
275 http://www.dalloz.actualite.fr/sites/dallozactualite.fr/fi les/resources/2012/10/cedh_43631-
09.pdf
276 Noticia de La Vanguardia de 3 de septiembre de 2011: “los países prioritarios en 2011 son
Rusia, Marruecos, Etiopía, Colombia y Malí”.
277 Noticia en el diario de León del 26 de agosto de 2011.
278 En foroenfemenino.com aparecen algunas manifestaciones sorprendentes:
-“Quisiera saber si la kafala permite a los padres que van a adoptar escoger al niño, ya que tengo
entendido que países como India lo hacen y otros como los sudamericanos no”.
-“Tengo un familiar que está interesado en hacer la kafala en Marruecos, pero le dijeron que la
kafala no es una adopción plena y que para que le den al niño, se tiene que convertir al islam, ¿es
eso cierto? ¿Si se convierte al islam y luego sigue practicando el catolicismo le pueden quitar al
niño? ¿le hacen algún seguimiento desde Marruecos para ver si sigue la religión del niño?”
-“Soy madre de dos niños de origen marroquí, uno niño y otra niña que ya van a colegio edu-
cación primaria. Los kafalé cuando eran bebés. Por aquel entonces podías elegir el sexo del bebé
y yo no lo dudé:¡Quiero la parejita! Es que los que kafalamos en aquellos tiempos tenemos mucha
suerte porque al ser de los primeros que kafalamos todo el tema estaba muy virgen y no saturado
como ahora. ¡Nada que ver!”.
279 Sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 2011 (JUR\2011\433222).
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SE BUSCA FAMILIA PARA UN NIÑO: PERSPECTIVAS PSICO-JURÍDICAS SOBRE LA ADOPTABILIDAD
Ministerio de Justicia marroquí anunciando un importante cambio en la aplica-
ción normativa280 que de momento ha supuesto una paralización de las kafalas
a favor de extranjeros281. Por ello, en España, la Comisión inter-autonómica de
Directores Generales de Infancia de las Comunidades autónomas, adoptó el 16
de octubre de 2012 el acuerdo de no admitir nuevas solicitudes de “idoneidad”
para kafalas en Marruecos, suspender la tramitación de las valoraciones que
estaban en curso y no remitir ningún expediente nuevo a Marruecos282.
No obstante, el Gobierno de España hizo gestiones ante el de Marruecos
para que, las 61 familias que habían iniciado la kafala con anterioridad a la
publicación de la Circular mencionada y ya tienen niño asignado, pudieran
culminar el proceso y no les fuera de aplicación dicha Circular con carácter
retroactivo. El Ministro de Justicia marroquí, Mustafa Ramid, manifestó a su
colega español, Alberto Ruiz Gallardón, el 3 de octubre de 2012, en una reunión
entre ambos ejecutivos, que el gobierno marroquí no bloquearía la concesión de
las “kafalas” de niños huérfanos marroquíes en curso, las cuales se resolverán
“caso por caso”283.
280 El ministro anunció que su ministerio ha decidido aplicar una nueva medida a fi nales de
este mes, para que se reserve la kafala a las familias marroquíes o a las familias extranjeras musul-
manas residentes en Marruecos”, http://www.amicsinfantsmarroc.org./ De hecho, como señalaré
más adelante, la normativa actual exige que la familia sea musulmana y que en el momento de la
kafala tengan domicilio en Marruecos por lo que se les puede requerir un certifi cado de alojamiento
que lo acredite (Circular de 1983 para ciudadanos extranjeros que quieran constituir una kafala),
si bien ahora, puede autorizarse a la familia a desplazarse fuera de Marruecos.
281 La Circular señala muy claramente las razones de esta prohibición: “la Kafala ne soit accordée
qu’aux demandeurs qui résident d’une manière habituelle sur le territoire national et ce pour les
considérations suivantes. La possibilité de s’assurer plus facilement et d’une manière effi cace de
l’existence des conditions requises se rapportant aux demandeurs de la Kafala et ce conformément
aux stipulations de l’article 9 de la loi n° 15-01, notamment en ce qui concerne les conditions
morales et sociales, ainsi que l’aptitude du demandeur de la Kafala à élever l’enfant abandonné
selon les préceptes de l’Islam; La possibilité du juge des mineurs de suivre et de contrôler la si-
tuation de l’enfant objet de la Kafala et de surveiller le respect des obligations du Kafi l, permettant
de consacrer la volonté du législateur de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, étant entendu
que ceci demeure diffi cile lorsque la kafala est accordée à des personnes résidant à l’extérieur du
Maroc.
La possibilité de prononcer une décision d’annulation de la Kafala en cas de violation ou de
non respect des obligations du Kafi l envers l’enfant, objet de la Kafala ou en cas de renoncement
à celle-ci ou si l’intérêt supérieur de l’enfant l’exige. La décision d’annulation pourra facilement
être exécutée.
La désignation du Kafi l en tant que tuteur de l’enfant met le premier sous le contrôle permanent
du Juge des Mineurs, tel que stipulé par le Code de la Famille, ce qui devient impossible lorsque
le Kafi l réside en dehors du territoire national d’une manière permanente.
La possibilité d’appliquer les dispositions de l’article 30 de la loi 15-01 qui permettent une
protection pénale de l’enfant objet de la kafala vis-à-vis du Kafi l lorsque ce dernier commet une
infraction pénale conformément au Code Pénal marocain”.
282 Nota informativa de 1 de octubre de 2012.
283 El País, 7 de octubre de 2012.
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