El estándar mercantil de diligencia: El ordenado empresario

AutorIsabel Ramos Herranz
CargoProfesora Titular de Derecho mercantil Subdirectora del Departamento de Derecho Privado Universidad Carlos III
Páginas195-225

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    Este trabajo se ubica en el Proyecto de Investigación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) sobre «El vínculo trasatlántico en el Derecho Concursal (aproximación y armonización del Derecho de insolvencias en Europa y América Latina)», clave SICA: 2634.
I Introducción
  1. Para definir la diligencia de los empresarios debemos apartarnos del modelo civil del buen padre de familia consagrado en el artículo 1124 CC. El estándar 1 de diligencia 2 del empresario es el del ordenado empresario, ya que se trata de deudores de carácter cualificado3. Page 196

  2. Hemos de matizar que en los supuestos particulares de determinados empresarios, como son las entidades de crédito, las entidades aseguradoras y las empresas de servicios de inversión, su diligencia ha de ir más allá, al tratarse de empresarios especiales, sometidos a normas más estrictas. De tal forma que, además de someterse a estas obligaciones superiores, habrán de atender a las normas comunes a todos los empresarios.

II La insuficiencia del estándar civil en relación con los empresarios
1. El estándar civil o común de diligencia: el buen padre de familia
  1. El punto de partida ha de ser, necesariamente, dejar claro que la diligencia a prestar por el empresario no será la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, concretamente, la diligencia de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. Tras esta precisión, es evidente que el análisis del modelo del buen padre de familia habrá de ser más somero, aunque necesario, como elemento básico de distinción y de definición, a contrario, del estándar profesional o empresarial.

  2. El modelo del buen padre de familia tiene su origen en el paterfamilias del Derecho Romano, con algunas diferencias, ya que en esta época no era el equivalente al del buen padre de familia, sino al del hombre sui iuris 4. Es el que se contemplaba también en el artículo 1137 del CC francés5 y que se recogía en el artículo 1013 del Proyecto de García Goyena6. Es el modelo seguido en el Código Civil italiano (art. 1176)7; aunque no es el que se recoge Page 197 en la BGB alemana, § 2768, donde se establece el parámetro de diligencia exigible en el tráfico, que podría acercarse más al modelo profesional o empresarial, atendiendo a que el buen padre de familia no es un hombre de negocios o del tráfico9.

    En este punto también hay que destacar el modelo utilizado en el artículo 18 del Código de obligaciones y contratos de la antigua Zona española del Protectorado de Marruecos, ya que se refería a la diligencia de un celoso administrador como parámetro general10. Ello pone de manifiesto el carácter más profesional o técnico de este modelo, frente al modelo no profesional del buen padre de familia, como ocurre en el Derecho alemán.

  3. Al tratarse de un modelo no profesional, se basará en la inexigencia de especiales conocimientos técnicos, profesionales o empresariales en el desarrollo de la prestación. El buen padre de familia se contrapone al deudor profesional o empresario, que ha de tener una formación superior, que no posee el hombre normal. Deberá contar con los conocimientos que pueden exigirse a un padre de familia para el desarrollo de sus actividades no profesionales; la diligencia que usan los hombres medios en sus propios asuntos, en los asuntos cotidianos de la vida corriente. La ausencia de esos mínimos conocimientos o la falta de desarrollo de la activi-Page 198dad que habría de adoptar el hombre medio, determinan la inexcusabilidad, es decir, la culpa del deudor.

    Así, el buen padre de familia es aquel que actúa en su ámbito particular, fuera del ámbito profesional y empresarial11. Por lo tanto, no podrá exigirse una diligencia imposible para un hombre normal o medio, es decir, conocimientos profesionales o técnicos12.

  4. Hay que matizar, que se tratará del hombre medio y no del hombre mediocre; es decir, que el deudor habrá de desplegar la diligencia que habría de desarrollar, normalmente, un hombre cuidadoso medio. En este punto se pone de manifiesto el evidente carácter deontológico del concepto de buen padre de familia, que Page 199también será de aplicación y con mayor rigor al ordenado empresario, como profesional; o sea, no ha de prestar la diligencia que despliegan los hombres ordinariamente sino la diligencia que deberían prestar los hombres medios en sus propios asuntos; en definitiva, se trata de un deber ser más que de un ser13.

  5. En el ámbito del commow law el modelo abstracto está constituido por el hombre razonable, que es igualmente el hombre medio. Es interesante la delimitación del standar of care, o sea, de la diligencia necesaria para cumplir la prestación, contemplada en la sentencia dictada en el caso Blyth v. Birmingham Waterworks C° (1856), que establece lo siguiente: «Negligence is the omission to do something which a reasonable man, guided upon those considerations which ordinarily regulate the conduct of human affairs, would do, or doing something which a prudent and reasonable man would not do» 14. No obstante, es preciso matizar que las disquisiciones entre el buen padre de familia y el hombre razonable se centrarían, en realidad, en problemas meramente terminológicos o de seguimiento de tradiciones en los distintos ordenamientos (commow law y civil law), ya que el hombre razonable no es distinto del buen padre de familia, se trata del hombre medio que presta la diligencia propia de un hombre prudente15.

2. Diligencia profesional y empresarial por la especial naturaleza de la prestación y de la persona del deudor
  1. Como acabamos de precisar, la diligencia del deudor normal o del buen padre de familia se define por su contraposición a Page 200 la del profesional, o sea, se caracteriza por ser un estándar no profesional. En este modelo no profesional se exigen conocimientos inferiores a los que ha de poseer el profesional, deudor técnico o especializado16.

    Desde este punto de partida, la diligencia exigible a un profesional nunca se equipararía a la diligencia del buen padre de familia porque el profesional no es un hombre medio que actúa en el ámbito de su familia o en el de los asuntos normales. Desarrolla una actividad o servicio que se aleja de los parámetros generales17. En consecuencia, se trata de modelos diferentes; por lo que son erróneas las posturas de los autores que mantienen que el modelo profesional, del ordenado empresario, «sustituye» al del buen padre de familia; el ordenado empresario no puede sustituir al buen padre de familia porque son conceptos diferentes; es decir, el empresario tendrá especiales características que no permiten la aplicación del genérico estándar subsidiario del buen padre de familia18. Page 201

  2. Así, el propio artículo 1104 CC pone de manifiesto la necesidad de distinguir entre la diligencia del deudor normal y del deudor profesional o empresario, al igual que entre dos tipos de culpa, una de carácter normal y otra de carácter profesional o empresarial19. Page 202

    En el párrafo 1.° del artículo 1104 CC se contemplan los supuestos en los que las partes han definido previamente la prestación en sus contratos y, en los que, en consecuencia, esa será la diligencia a prestar por el deudor; o los casos en los que no se definía, pero dicha diligencia se derivaba directamente de la naturaleza de la obligación, junto con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Por tanto, al tratarse en el supuesto analizado de una prestación profesional, especializada, es más, una prestación empresarial, y al ser desarrollada por un deudor igualmente especializado, profesional y empresario, la diligencia deberá evaluarse atendiendo a esos criterios otorgados en este párrafo 1.° del artículo 1104 CC, debido a que, tanto la naturaleza de la obligación (empresarial) como la persona del deudor (empresario) así lo demandan20.

  3. Debemos señalar que el parámetro de diligencia será distinto para cada sector del tráfico. Es decir, no podría hablarse, sin más, de la responsabilidad del profesional, aunque sí en cierta Page 203 medida del empresario, puesto que hay criterios generales comunes, a respetar por todos los empresarios; sin embargo, es preciso que la diligencia se defina de acuerdo con las características específicas de cada sector concreto21.

  4. La jurisprudencia no ha sido del todo clara a la hora de diferenciar entre ambos estándares. Aunque sí ha sido más explícita al abordar, en concreto, la diligencia de las entidades de crédito; de forma relevante y destacable, en el tratamiento de la diligencia de las mismas en el cumplimiento de órdenes de pago in genere y, en especial, en el cumplimiento del mandato de pago contenido en el cheque.

    4.1 Por lo que toca a la delimitación general entre ambos modelos de diligencia, el TS es claro y explícito en algunos de sus pronunciamientos, al diferenciar entre la responsabilidad de un deudor ordinario y la de un deudor profesional, pero no establece, de forma transparente y concisa, en todas las ocasiones, los elementos diferenciadores. Hay que señalar, no obstante, que en algunas de sus sentencias sí ha establecido que el deudor profesional no ha de prestar la diligencia exigible a un hombre normal, basándose en su especialidad, su técnica y su carácter profesional. En definitiva, el TS ha matizado, a lo largo de su jurisprudencia, que el nivel de diligencia exigible a un profesional es siempre...

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