La estafa informática cometida en el comercio electrónico a través de páginas web
| Autor | Zdenko Seligo Montero |
| Cargo | Abogado. Licenciado por la Universidad Central de Venezuela en 1996 |
Abogado. Licenciado por la Universidad Central de Venezuela en 1996. Realizando el curso de Especialización en Derecho Penal en la Universidad Santa María con tesis en culminación. En 1996 ingresó al Escritorio Jurídico Sarmiento Nuñez y Asociados, desenvolviéndose fundamentalmente en el área de litigios administrativos, civiles, mercantiles. En 1999, se incorporó como asociado al Departamento de Derecho Procesal del Escritorio Apitz. Agente de la Propiedad Industrial e Intelectual.
TITULO I. INTRODUCCIÓN
En la exposición del presente Título es necesario destacar que la Estafa normal y tradicionalmente como es conocida en Venezuela, tiene su Doctrina y Jurisprudencia bien desarrollada, pero en la Estafa cometida en el comercio electrónico a través de páginas web mediante la utilización de medios informáticos, mejor conocida en otros países como la Estafa Informática, no se encuentra descrita en ninguna legislación venezolana.
Nuestra constitución en su artículo 26 instituye que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. En el artículo 285 de nuestra Constitución le atribuye al Fiscal del Ministerio Público ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
La base legal sustantiva de la Estafa está fundamentada en los dispositivos correspondientes del Código Penal vigente, al caracterizarlo en lo que en la doctrina se conoce como `delitos penales patrimoniales¿. Aquí se dispusieron delitos especiales y específicos dentro de toda la gama existente en el derecho común: El delito de Estafa está comprendido en el Capítulo III, Título X del Libro Segundo del Código Penal, cuyo Título está designado con la mención de `Delitos contra la Propiedad¿, o sea, que esta especie delictiva aparece la propiedad con el bien jurídico genéricamente protegido por la categoría de delitos catalogados ese Título. El artículo 464 del Código Penal, al describir el delito de Estafa, establece:
`El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.
La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
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- En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
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- Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público, falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte¿.
A fin de resaltar la interpretación de este artículo, se analizarán páginas web o tiendas virtuales que ofrecen generalmente operaciones de compraventa de productos, y cuyos nombres de dominio tengan el `.com¿, el comercial, el indicado para organismos y compañías o sociedades mercantiles o comerciales con fines de lucro, cuyo control está sujeto al registro por entidades internacionales como la Netwok Solutions o, nacionales como la NIC-VE en el caso de los nombres de dominio según la clasificación de dominio del tercer nivel bajo `.ve¿, en razón de que hace referencia al país de origen (en este caso, Venezuela) de la página, siempre dependiendo de dominios de primer nivel nacionales o internaciones. NIC-VE es la autoridad responsable de la asignación y registro de nombres de dominios bajo el dominio de primer nivel VE en Internet, por delegación de la máxima autoridad internacional del sistema de nombres en Internet (DNS), que es la organización Internet Assigned Numbers Authority (IANA). El nombre de dominio (o `www¿. seguido por el nombre de dominio) se clasifica en varios niveles, el primer nivel, es el dominio propiamente dicho en el cual deriva el propio nombre de dominio a nivel internacional y se han adoptado acuerdos sobre estas materias. Hay de primer nivel, de segundo nivel, de tercer nivel, y así sucesivamente, todo dependerá de la naturaleza comercial de las páginas a constituirse o registrarse.
Estudiaremos brevemente la Competencia Territorial, luego, una aproximación a un concepto, preparación y los requisitos venezolanos que se exigen para la existencia de la figura delictiva antes contemplada subsumida al entorno del comercio electrónico a través de páginas web mediante la utilización de medios informáticos, que se genera directa o indirectamente desde y para nuestro país, demostrándose a título de ejemplo, cómo ciertos hechos deben coincidir con los presupuestos previstos en dicha norma para catalogarla como es denominada en otros países, la Estafa Informática. Posteriormente, se tocará la parte probatoria, y finalmente, se resaltarán unas recomendaciones.
Competencia Territorial
En primer lugar, por la complejidad de factores que influyen en la constitución del mundo virtual de los negocios comerciales, debemos tomar en cuenta cuál es el Derecho aplicable cuando suceden ilícitos del tipo penal venezolanos a través de la Internet. Cuando un usuario o potencial cliente accede a una página web, las condiciones de uso y términos legales generalmente se encuentran preestablecidos. Recordemos que la constitución, el contenido y la extensión de los derechos reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de las situaciones. La empresa vendedora o expendedora, debe colocar en texto bien visible o legible la jurisdicción aplicable, si coloca la venezolana, tiene preponderancia el nombre de dominio `com.ve¿, puesto que el lugar de constitución de las personas jurídicas de carácter privado también influye, ya que la existencia, la capacidad y el funcionamiento, pago de impuestos, de las empresas debidamente inscritas en los registros mercantiles venezolanos (sociedades regulares) se rigen por nuestro Derecho, no pudiendo expresar ligeramente otra jurisdicción, por supuestos factores de conexión de lo virtual alegando que `la operación comercial¿ se hace en varios países y al mismo tiempo.
Las empresas `punto com¿ que utilizan indebidamente medios informáticos en contraposición al normal desenvolvimiento del Comercio Electrónico plantean diversas cuestiones de fondo y forma. De forma, el procedimentalismo. Uno de los aspectos fundamentales según el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), es que se debe determinar la competencia territorial de los tribunales penales venezolanos por el lugar donde el delito se haya consumado o perpetrado, pudiéndose declarar la falta de jurisdicción a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso.
Delitos Imperfectos. Extraterritorialidad
En las causas por delitos imperfectos cometidos en parte dentro del territorio venezolano, será competente el tribunal del lugar donde se haya realizado total o parcialmente la acción u omisión o se haya verificado el resultado, puesto que será competente el del lugar en el que se haya ejecutado el último acto dirigido a la comisión del delito. En las causas por delitos cometidos fuera del territorio de la República, cuando el proceso pueda o deba seguirse en Venezuela, será competente, si no existe tribunal designado expresamente por ley especial, el que ejerza la jurisdicción en el lugar donde esté situada la última residencia del imputado; y, si éste no ha residido en la República, será competente el del lugar donde arribe o se encuentre para el momento de solicitarse el enjuiciamiento.
El punto es muy complejo. A veces por la globalidad de los sistemas de Información utilizados no se puede determinar cuál es el lugar exacto de realización de las transacciones mediante EDI (Intercambio Electrónico de Documentos) o vía FTP (File Transfer Protocol) en las que no interviene propiamente papeles o documentos, y es el software y hardware que actúan como soportes de todas las operaciones hechas por las personas físicas. Se debe configurar unos hechos ilícitos, antijurídicos y culpables, desde o para Venezuela, para poder acometer judicialmente contra los respectivos partícipes o cómplices. El punto, repetimos es complejo, y hay varios factores que llevarían un estudio por separado de cada página web para la aplicación de un Derecho local como el nuestro o de uno extranjero, porque se pudiera dar el caso de que:
· Los servidores (web hosting) de la página web estén ubicados en Estados Unidos de Norteamérica.
· Las oficinas administrativas y de representación estén en varios países de Sudamérica.
· Se atienda al público mediante videoconferencia desde Centroamérica.
· El registro mercantil, el pago de impuestos se realice en alguna isla del Caribe.
· La jurisdicción aplicable por daños y perjuicios materiales y morales de la página web que ésta señale sea un país europeo.
· Se constituyan y domicilien sucursales en otro continente.
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