La escisión
| Autor | Manuel González-Meneses - Segismundo Álvarez |
| Páginas | 307-390 |
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La LME dedica a la escisión su Título III, que comprende los arts. 68 a 80, agrupados en dos capítulos: el primero, sobre disposiciones generales, que viene a definir los distintos supuestos de escisión y a precisar los efectos fundamentales de la operación; y el segundo, que establece el régimen legal de la misma.
En cuanto a la definición de los supuestos de escisión, la novedad fundamental es que, junto a las tradicionales figuras de la escisión total y la escisión parcial, se incluye como modalidad de escisión una operación que la ley llama «segregación» y, además, en el art. 72 se prevé la aplicación de las normas de la escisión «en cuanto procedan» a la «constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio».
Posteriormente nos ocuparemos de esta nueva especie de escisión y de ese otro supuesto asimilado a la escisión. Antes, analizaremos el régimen que resulta de la nueva LME para los supuestos clásicos de escisión.
En cuanto a las definiciones de la escisión total y la escisión parcial, las encontramos en los arts. 69 y 70 de la ley:
- «Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los
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socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.»
- «Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.»
Estos conceptos legales no difieren sustancialmente de los que con anterioridad encontrábamos en la LSA, salvo en un dato muy importante: la ley se refiere ahora de forma expresa respecto de ambos casos de escisión al efecto de sucesión universal. Antes, tanto para la escisión parcial como para la total, la LSA sólo hablaba de «transmisión en bloque», pero no mencionaba la sucesión universal, a diferencia de lo que hacía en sede de fusión. Esta novedad tiene una gran importancia a la vista de las dudas que había suscitado esta cuestión con anterioridad, no habiendo faltado los que atribuían a ese silencio de la ley el significado de excluir para la escisión, en particular la parcial, el efecto de la sucesión universal.
Posteriormente haremos algunas observaciones relativas a esta cuestión de la sucesión universal en la escisión. Antes de ello, queremos llamar la atención sobre cómo los conceptos legales de escisión total y parcial comprenden, además de esta noción de transmisión en bloque de un conjunto patrimonial por vía de sucesión universal, dos datos fundamentales:
En primer lugar, toda escisión implica una fragmentación patrimonial. En el caso de escisión total, la sociedad escindida reparte todo su patrimonio entre dos o más sociedades beneficiarias quedando aquélla extinguida. En el caso de escisión parcial, la sociedad que se escinde se desprende de una o más partes de su patrimonio, que traspasa en bloque a la sociedad o sociedades beneficiarias de la escisión, y continúa existiendo conservando un su poder la parte restante de su patrimonio. Este primer dato de la fragmentación patrimonial está ausente precisamente en la operación de fusión y da lugar a una cuestión clave
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específica del régimen de la escisión: la necesidad de identificar los concretos elementos patrimoniales que se incluyen en cada una de las fracciones patrimoniales que van a seguir un destino diferente.
En segundo lugar, la escisión, en cualquiera de estas dos especies, afecta no sólo al patrimonio sino también a la estructura del capital tanto de la sociedad beneficiaria o beneficiarias como de la sociedad que se escinde, y ello porque es definitorio de estas operaciones el que los socios de la sociedad escindida se conviertan en socios de la sociedad o sociedades beneficiarias de la escisión, por cuanto han de recibir -como ya hemos visto- un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde. Estas acciones, participaciones o cuotas de la sociedad o sociedades beneficiarias que reciben los socios de la sociedad escindida les son atribuidas precisamente en sustitución de todo o parte de sus acciones, participaciones o cuotas de la sociedad escindida, que resultan amortizadas, por cuanto la escisión total conlleva la extinción de dicha sociedad escindida y la escisión parcial, en principio, una reducción de capital de la misma ( reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria -dice la ley, como hemos visto-).
Por ello, al igual que sucede, en principio, en una fusión, la escisión lleva consigo un canje de acciones o participaciones, que afecta a los socios de la sociedad escindida, suscitándose al respecto una problemática muy similar a la que ya hemos estudiado en sede de fusión.
Este importante dato de que la escisión total o parcial afecta a la estructura de capital y al accionariado de la sociedad cuyo patrimonio se fragmenta es lo que sirve precisamente para distinguir estas operaciones, en particular la escisión parcial, de esa otra operación que la ley denomina «segregación» y que hasta ahora se venía conociendo también como escisión impropia: el supuesto que define ahora esta Ley en su art. 71 y que se caracteriza por el dato de que las nuevas acciones o participaciones emitidas por la sociedad beneficiaria de la porción patrimonial segregada no se entregan a los socios de la sociedad segregante, sino a ésta, a la propia sociedad segregante. De manera que lo que se produce en este otro caso es un cambio en la composición cualitativa del patrimonio de la sociedad implicada -se desprende de una fracción patrimonial a cambio de recibir acciones o participaciones de otra sociedad-, sin que resulten afectadas ni su cifra de capital ni las acciones
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o participaciones de la misma de que son titulares sus propios socios. Como ahora la ley, como luego examinaremos con más detenimiento, considera -en el art. 68.1- que esta segregación es también una especie de escisión, ello implica que esta ley presupone un concepto más amplio de escisión, según el cual el indicado dato de la incidencia en el capital de la compañía que se escinde sería solo definitorio de algunas especies de escisión.
Teniendo en cuenta los tres supuestos de escisión a que se refiere el citado art. 68.1 -es decir, comprendiendo también la segregación-, los elementos que integran este concepto amplio de escisión serían dos: la fragmentación patrimonial con traspaso en bloque a otra sociedad de al menos una de las porciones que resultan de esa fragmentación y la entrega como contrapartida por parte de la sociedad beneficiaria de acciones o participaciones de la misma (pudiendo recibirse esas acciones o participaciones por los socios de la sociedad aportante o por esta misma).
Pero incluso este concepto más amplio puede resultar demasiado restrictivo ante la existencia de algunos supuestos que, estando clara-mente comprendidos en el régimen legal de la escisión, sin embargo, no cumplen ese segundo requisito tal y como lo hemos formulado a la vista del tenor literal de las normas legales antes transcritas. Así, si la sociedad beneficiaria de una escisión parcial es precisamente el socio único de la sociedad escindida, la absorción por aquélla de la porción patrimonial escindida no requiere aumento de capital ni emisión y entrega de nuevas acciones o participaciones, y ello por aplicación a esta absorción que supone una escisión a favor de sociedad ya existente, de la norma del art. 49 LME, propia de la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada. De hecho, en tal caso, emitir nuevas acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión para entregarlas a la propia sociedad escindida supondría un caso de autocartera indirecta originaria prohibida por la ley (arts. 134 y 135 LSC). Lo mismo sucede en el caso de ser la sociedad parcialmente escindida titular de todas las acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias de la escisión (remisión del art. 52 al art. 49 ambos de la LME). Y tampoco tiene que haber aumento de capital de la sociedad beneficiaria de una escisión si tanto la sociedad escindida
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como la beneficiaria se encuentran íntegramente participadas por el mismo socio (art. 52 LME).
En cualquier caso, haya o no aumento de capital y emisión o creación y entrega de nuevas acciones o...
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