La equiparación del hijo mayor de edad con discapacidad psíquica al menor in potestate a efectos de alimentos matrimoniales

AutorInmaculada Vivas Tesón
CargoProfesora titular de Derecho Civil. Universidad de Sevilla
Páginas2510-2541

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I Minoría de edad y discapacidad psíquica: un desigual e injustificado tratamiento jurídico

Por múltiples razones de índole profesional pero también personal (las segundas, tan o más importantes que las primeras pero aquí absolutamente irrelevantes) me produce una enorme satisfacción dedicar las próximas páginas a una cuestión que reviste enorme interés jurídico-práctico y que ha quedado definitivamente resuelta a partir de un reciente fallo de nuestro Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, con el cual, en armonía con una norma que forma parte de nuestro Ordenamiento jurídico, la Convención ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York en el año 2006 (CDPD), pero rompiendo, con valentía, duros moldes, se ha fijado doctrina jurisprudencial acerca de aquella.

Desde siempre me ha llamado la atención el diferente trato que el legislador civil dispensa a la persona menor de edad no emancipada respecto al de la persona incapacitada judicialmente (mejor, con capacidad judicialmente modificada)1,

como ya tuve ocasión de destacar2al proponer, en una futura (antes, el adjetivo que utilizaba era «inminente» pero, como ahora se comprenderá, me he visto obligada a sustituirlo) reforma de nuestro sistema de protección de las personas no autónomas (prometida dos veces por el legislador3pero, a día de hoy, inexplicablemente, aún incumplida)4, la necesaria asimilación de la normativa relativa a la persona con discapacidad psíquica (resulta, pues, excluida la física)5a la reguladora de la situación jurídica del menor de edad. Precisamente es esta la línea que inicia, desde su reciente pronunciamiento, el Tribunal Supremo y que apunta a que la dinámica seguida hasta la fecha comienza, por fortuna, a cambiar.

Podría esgrimirse que estoy equivocada (y es muy probable que así sea), pues entre el menor de edad y la persona con discapacidad psíquica existen ya importantes conexiones legales, a saber: la ausencia (total o parcial) de la capacidad de querer y entender, así como la patria potestad prorrogada o rehabilitada o, en su caso, la tutela6.

Sin embargo, mi planteamiento es otro. No me estoy refiriendo a los sistemas de guarda sino a la consideración normativa como persona humana, al mayor o menor hincapié del legislador en su dignidad y libre desarrollo de la personalidad o, si se prefiere, a la configuración legal del estatuto jurídico existencial o personal (no del patrimonial) de uno y otra.

Basta realizar una mera lectura de algunos preceptos del Código Civil (CC) para darse cuenta del reconocimiento explícito de derechos al menor de edad en atención a su más que segura adquisición progresiva de madurez frente al llamativo silencio en relación a la persona con capacidad de obrar judicialmente modificada (a la que, suele privarse, incluso, con excesiva frecuencia y alegría en la práctica forense, de su derecho al sufragio activo7, si bien, por suerte, cada vez son más las excepciones8), como si el legislador tuviera la absoluta certeza de que no va a recuperar su plena capacidad (pese a estar expresamente prevista la revisión de la sentencia en el art. 761.1 LEC), posibilidad esta que parece ab initio descartada.

Ello, a mi modesto entender, no tiene, hoy día, sentido alguno. ¿Qué justificación existe para reconocer al menor, en exclusividad, el derecho a ser oído siempre antes de adoptar decisiones que le afecten establecido por el artículo 154 CC? ¿Por qué no existe una norma en nuestro Código Civil formulada en idénticos términos para la persona adulta frágil? ¿Y que los actos relativos a derechos de la personalidad del hijo menor no emancipado resulten explícitamente exceptuados de la representación legal de la patria potestad ex artículo 162.1 CC9

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¿Y qué decir del principio del interés superior del menor? ¿No debería, a estas alturas, tener reflejo en la legislación civil el igual de importante principio del interés superior de la persona con discapacidad10Lo cierto es que dicha marcada desigualdad normativa en cuanto al espacio jurídico vital de uno (el del menor de edad, en aumento) y otro (el de la persona incapacitada, nulo o casi) trasciende a todo el Ordenamiento jurídico.

Buena prueba de ello y, además, reciente (lo que, precisamente por ello, podría haber supuesto la superación de dicha clásica inercia), lo es, dentro del escenario regulador de la investigación biomédica (en el cual, a diferencia del CC, se mane-jan con nitidez las categorías de «menor de edad», «persona con discapacidad», «persona incapacitada judicialmente» y «persona incapaz de consentir a causa de una situación clínica»), el Real Decreto 1716/2011, de 18 de noviembre, por el que se establecen los requisitos básicos de autorización y funcionamiento de los biobancos con fines de investigación biomédica y del tratamiento de las muestras biológicas de origen humano, y se regula el funcionamiento y organización del Registro Nacional de Biobancos11.

Dicha norma omite por completo el tratamiento de las muestras biológicas procedentes de personas incapacitadas judicialmente, teniéndose en cuenta, exclusivamente, a los menores de edad en cuanto a la garantía para el acceso de la información relativa a la utilización de su muestra por parte de terceros cuando alcancen la mayoría de edad (arts. 23.n y 32.3). Sentado ello, surge, inevitablemente, un interrogante: ¿las personas con capacidad de obrar modificada judicialmente que posteriormente la recuperen no tienen reconocida tal garantía? Imposible, de modo que solo podemos pensar en un lamentable descuido por parte del legislador, para quien el menor de edad es tendencialmente capaz, de manera que su vulnerabilidad es solo temporal, no, en cambio, la persona incapacitada judicialmente, cuya situación parece ser, a sus ojos, permanente e irreversible, además de total, pues solo alude a la actuación, en el contexto bioinvestigador, de sus representantes legales. Curiosamente, el legislador sí ha previsto que la persona incapaz de consentir debido a su situación clínica pueda, con posterioridad, recuperar su autonomía y, por consiguiente, hallarse en condiciones de prestar el consentimiento (art. 21.4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica)12. Una vez más e injustificadamente, el menor, goza de condiciones legales notablemente mejores que la persona incapacitada judicialmente, suponiendo ello un inaceptable agravio comparativo para esta última, conducida a un estado de muerte civil. El libre desarrollo de la personalidad en uno y otro caso, pese a estar reconocidos por igual a ambos ex artículo 10 CE, son, en la práctica, muy diferentes.

Con obligada brevedad, apunto otro ejemplo de evidente e injustificado desequilibrio. En tanto que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo permite que las jóvenes de 16 y 17 años puedan interrumpir voluntariamente su embarazo sin consentimiento de sus padres, estableciéndose que al menos uno de los representantes legales (padre, madre o tutor) tiene que ser informado de la decisión de la mujer, salvo «cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo» (art. 13.4.º), a veces, a través de la incapacitación judicial, se ha buscado la esterilización forzosa de una mujer (p. ej. con Síndrome de Down), la cual, pese a ser regulada por el Código Penal13, compete al juez civil14.

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Dicha diferente hipótesis legal entre minoría de edad y discapacidad en nuestro Derecho civil resulta aún si cabe más llamativa tras la CDPD, el primer gran Tratado del sistema universal de derechos humanos del siglo XXI, cuyos principios cardinales son, como es sabido, «in dubio pro capacitas» e «intervención mínima».

El marco legal establecido por el artículo 12 del citado Tratado, su brillante estrella polar, contempla un cambio en el modelo a adoptar a la hora de regular la capacidad jurídica (téngase en cuenta que la CDPD alude a nuestra clásica distinción entre capacidad jurídica y de obrar mediante la única expresión «capacidad jurídica»)15de las personas con discapacidad, especialmente, en aquellas situaciones en las cuales puede resultar necesario algún tipo de intervención de terceros: mientras que el sistema tradicional tiende hacia un modelo de «sustitución» en la toma de decisiones, el modelo de derechos humanos basado en la dignidad intrínseca de todas las personas, sobre el cual gira la CDPD, aboga por un modelo de «apoyo» o asistencia en la toma de decisiones. Este fundamental cambio de paradigma en el diseño del sistema tuitivo fue destacado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de octubre de 2012 y está siendo recogido en la fundamentación jurídica por pronunciamientos judiciales ulteriores16. Como posteriormente se verá, el Tribunal Supremo, en su reciente fallo de julio de 2014, se ocupará especialmente de subrayarlo.

La CDPD hace hincapié en la enorme importancia que reviste para las personas con discapacidad el respeto a su autonomía individual, incluida la libertad de tomar decisiones, su voluntad, sus preferencias (Preámbulo, letra n y arts. 3 y 12.4).

La especial trascendencia del Tratado Internacional no radica en su contenido innovador, que no lo es, sino en que, a diferencia de otras Declaraciones...

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