Las entidades de dinero electrónico. Su régimen jurídico

AutorAna Isabel Berrocal Lanzarot
CargoProfesora Contratada Doctora de Derecho Civil - Universidad Complutense de Madrid

Palabras clave: Dinero electrónico, instrumentos de pago electrónicos, entidades de dinero electrónico, tarjetas electrónicas inteligentes, smart cards , tarjetas monedero electrónico , sistemas tecnológicos de micropago, sistema e-cash, comercio electrónico, política monetaria.

I Consideraciones previas

El Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico1 publicada en el BOE el 3 de marzo y en vigor al día siguiente, se dicta en ejercicio de las competencias que atribuye el Estado el artículo 149.1.6ª, 11ª y 13ª y en virtud de la habilitación otorgada al Gobierno por el artículo 21 noveno de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de Medidas de reforma del sistema financiero2, para desarrollar el régimen jurídico aplicable a la creación y condiciones de ejercicio de la actividad de las Entidades de Dinero Electrónico y, en particular, por el establecimiento de un capital inicial mínimo, exigencias de recursos propios permanentes, régimen de inversión, así como las limitaciones a sus actividades comerciales. Asimismo, viene a completar la incorporación al Derecho español de la Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de septiembre de 2000 sobre acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como la supervisión cautelar de dichas Entidades3. Esta Directiva como la Directiva 2000/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de marzo de 2000, por la que se modifica la Directiva 2000/12/CE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio4, ha sido anteriormente objeto de transposición por la citada Ley 44/2002, en concreto por su artículo 21 dentro del Capítulo IV con la rúbrica Impulso a la innovación tecnológica. Con esta Ley se lleva a cabo una profunda modificación sobre el conjunto del sistema financiero español, además de introducir en nuestro ordenamiento la regulación del dinero electrónico. Tiene como principal finalidad impulsar la competencia, eficacia y seguridad jurídica en el ámbito financiero mediante el impulso de las técnicas electrónicas; y como objetivos básicamente tres: a) Asegurar que el ordenamiento jurídico no imponga trabas innecesarias que coloquen a las entidades financieras en desventajas frente a sus homólogos comunitarios. Con este fin se adoptan medidas y se crean instrumentos encaminados a aumentar la eficiencia y a mejorar la competitividad de la industria financiera española; b) Asegurar que el incremento de la competencia y la utilización de las nuevas tecnologías no den lugar a una desprotección de los clientes de servicios financieros; c) Favorecer la canalización del ahorro hacia la economía real, verdadera impulsora del crecimiento y la creación de empleo.

Sobre tales bases normativas, el presente estudio se va a centrar en delimitar el concepto, naturaleza, régimen jurídico y funcionamiento de las Entidades de Dinero Electrónico, sin perjuicio de una obligada referencia previa al dinero electrónico, cuya emisión corresponde precisamente a tales Entidades y cuya progresiva implantación como instrumento electrónico de pago, no sólo va a causar impacto en la política monetaria de los países del ámbito de la Unión Europea, sino también por su indudable contribución al desarrollo y definitiva consolidación de la Sociedad de la información. No olvidemos la considerable importancia del dinero electrónico en la fase de ejecución en cualquier intercambio de bienes y servicios en Internet.

Ahora bien, conviene precisar que, este Real Decreto 322/2008 más que regular aspectos sustantivos del dinero electrónico y de las relaciones jurídicas entre entidades emisoras, establecimientos que acepten este medio de pago y portadores del mismo, se limita a manifestar en su Preámbulo que se configura esencialmente como una norma de procedimiento, que se estructura en torno a los siguientes elementos: Régimen jurídico de entidades de dinero electrónico (EDE); régimen de supervisión prudencial, limitación de actividades y obligación de realizar determinadas inversiones; y régimen de exención.

Se estructura en cinco capítulos, 16 artículos, una Disposición Adicional, una Disposición Derogatoria, y cuatro Disposiciones finales.

El capítulo I se refiere a las disposiciones de carácter general, haciendo referencia al ámbito de aplicación y a las actividades de las Entidades de Dinero Electrónico; capítulo II establece el régimen de creación de las Entidades de Dinero Electrónico, respondiendo esencialmente al esquema de los procedimientos ya previstos para las entidades de crédito; y, especialmente, a todos aquellos que hacen referencia a la idoneidad y honorabilidad de los cargos de administración y a los mecanismo de buena gestión interna y prevención de blanqueo de capitales; el capítulo III establece la limitación a las inversiones y el régimen de utilización de productos derivados por parte de las Entidades de Dinero Electrónico, en aras a la cobertura de riesgos de mercado; el capítulo IV desarrolla el régimen de exención como característica singular del régimen jurídico de las Entidades de Dinero Electrónico en relación con la exención de cumplimento de determinadas disposiciones para aquellas entidades que cumplan las características previstas; y, finalmente el capítulo V establece el régimen sancionador y de supervisión de la actividad de las entidades de dinero electrónico. Así, se disponen determinadas causas de revocación de la autorización para actuar como Entidades de Dinero Electrónico o para hacerlo bajo el régimen de exención.

En todo caso, como analizaremos la reciente regulación sobre esta materia va más encaminada a controlar el posible impacto del dinero electrónico sobre la política monetaria (de ahí, el sometimiento de las EDE a la supervisión del Banco de España y la aplicación del régimen jurídico de las entidades de crédito)5, que a regular las relaciones de carácter privado entre los agentes intervinientes.

II Concepto de dinero electrónico

Aunque fue usual en la doctrina distinguir un concepto económico y otro jurídico del dinero, hoy la doctrina más autorizada rechaza esta distinción, por cuanto el dinero cumple funciones económicas que condicionan en cierta medida su regulación jurídica y, asimismo, el Derecho reconoce y ampara a través de diversas instituciones jurídicas, precisamente aquellas funciones económicas. Como señala Nussbaum únicamente cabe hablar de un concepto restringido, actual, y de un concepto amplio, histórico-económico del dinero. El segundo puede aplicarse a todos los instrumentos generales de cambio que se presentan en la historia de la economía. Pero el concepto del dinero constituye un concepto unitario y, primordialmente, un concepto jurídico no por razón de una prerrogativa que se asigne a la consideración jurídica, sino porque el Derecho sirve a la Economía de instrumento técnico y por este motivo realiza una función económica 6.

Desde tal perspectiva, cuando bien afirma Hicks cuando se pregunta al estudiante qué es el dinero no hay más elección posible que la definición convencional. El dinero se define por sus funciones: es dinero cualquier cosa que se usa como dinero. El dinero es lo que hace de dinero y las funciones del dinero son tres: ser unidad de cuenta (o medida de valor), ser medio de pago y ser reserva de valor 7.

El dinero es, pues, una medida de valor, un instrumento de cambio y un medio de pago8. O una medida de valor erigida por el Derecho en signo de valor para el comercio jurídico9. O sobre la función concreta de cambio (el dinero sirve para adquirir las cosas), el objeto de la deuda de dinero es una determinada cantidad de poder patrimonial abstracto de adquisición o, una determinada cantidad de valor de cambio, es decir, como medio de pago de las obligaciones que, originariamente se han constituido o sobrevenidamente se han transformado en obligaciones dinerarias10.

Atendiendo las tres funciones descritas desde las que siempre se aborda el dinero, como medida de valor económico representa una pura entidad intelectual que no se tiene necesidad de concretarse en realidades materiales o cosas, estamos ante la determinación de una unidad ideal con sus correspondientes múltiplos. En cuanto instrumento de cambio por bienes o servicios requiere un signo de valor que lo represente, es lo que se llama moneda11. Como señala Bonet Correa debe distinguirse entre el dinero en su concepto abstracto y su materialidad empírica o simbólica la moneda 12. En si misma considerada, la moneda es para el Derecho Civil un bien mueble, fungible y consumible. Si bien, como signo de valor, esto es, como expresión material de la medida de valor se caracteriza por que no se pesa ni se mide, y, sí únicamente, se cuenta; y, por cuanto, su único uso consiste en consumirlo; asimismo, en su aspecto positivo, sustantivo, se caracteriza por su neutralidad total y por su liquidez esencial13. Y, por último, el dinero sirve para el pago o cumplimiento de las obligaciones, precisándose también su concreción en realidades materiales14.

Sobre estas bases, la deuda de dinero viene a ser para Paz-Ares aquella relación obligatoria que se expresa en dinero (unidad de cuenta) y que está dirigida a proporcionar al acreedor dinero (medio de cambio) como poder patrimonial incorporal 15. De esta noción construida en torno a las funciones del dinero, el...

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