Encomienda de gestión

AutorLamana Palacios, Javier
Páginas104-120

Dictamen de la Abogacía General del Estado de 26 de noviembre de 2007 (ref.: A. G. Entes Públicos 61/07). Ponente: Javier Lamana Palacios

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Antecedentes

Con fecha 16 de octubre de 2007 se ha recibido en este Centro directivo la solicitud de informe remitida por el Secretario General de la Entidad pública empresarial Red.es (en adelante, Red.es), del siguiente tenor:

Mediante la presente y en virtud del Convenio de Asistencia Jurídica entre la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia, Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado) y la Entidad Pública Empresarial Red.es, de 1 de marzo de 2005, se solicita que el Servicio Jurídico del Estado emita informe sobre si la participación de empresas privadas en el Patronato de la Fundación Centro Nacional de Referencia de Aplicación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación Basadas en Fuentes Abiertas (CENATIC), fundación del sector público estatal, impide, en todo caso y por dicha circunstancia, que dicha Fundación pueda ser destinataria de encomiendas de gestión sujetas al régimen establecido en el artículo 3.1.1) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Admi-Page 105nistraciones Públicas. Se adjuntan al presente oficio los Estatutos de CENATIC y las condiciones de incorporación de nuevos patronos aprobadas por el Patronato.

Si bien a la vista de la sentencia Stadt Halle la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios –no siendo por tanto de aplicación la doctrina del “in house providing”– nos encontramos en este caso con una fundación, que, por su propia naturaleza, no tiene un capital social en el que pueda existir participación alguna, ni pública ni privada.

En este sentido, debe señalarse asimismo que el artículo 24.6 in fine del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, según el texto remitido por el Congreso de Diputados al Senado, dispone que: “Si se trata de sociedades, además la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública”.

Esta entidad se plantea la duda en el régimen jurídico aplicable en este caso a las fundaciones, al referirse exclusivamente el precepto citado a las sociedades.

Fundamentos jurídicos

I. Con carácter previo al examen de la consulta remitida a este Centro directivo por el Secretario General de Red.es, que tal y como se apuntó tiene por objeto la determinación de si la participación de empresas privadas en el Patronato de la Fundación del sector público estatal «Centro Nacional de Referencia de Aplicación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación Basadas en Fuentes Abiertas» (en adelante, CENATIC) impide que dicha Fundación pueda ser destinataria de encomiendas de gestión sujetas al régimen establecido en el artículo 3.1.1) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP), es indispensable exponer algunas consideraciones generales referentes a la naturaleza jurídica y fines de la Fundación CENATIC, así como a las concretas condiciones establecidas en cuanto a la participación de empresas privadas en su Patronato:

  1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de sus Estatutos, la Fundación CENATIC es una fundación del sector público estatal, lo que implica las siguientes consecuencias:

    a) En primer lugar, por ser una fundación, se trata de una organización constituida sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general (art. 2.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones –en adelante, LF–).

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    En el caso de la Fundación CENATIC, su fin general es el de «promover el conocimiento y difusión del software basado en fuentes abiertas en la Administración y en los diferentes sectores de actividad», para lo cual ostentará capacidad para «conceder premios y becas; organizar exposiciones, cursos y seminarios; crear bibliotecas y centros de documentación y, en general, centros docentes o de investigación; editar publicaciones, concertar acuerdos e intercambios con universidades, instituciones y grupos de empresas; y, de modo genérico, llevar a cabo cuantas actuaciones sean conducentes al mejor logro de sus fines» (art. 4, apartados 1 y 3, de sus Estatutos). Para la consecución de ese fin general, la Fundación CENATIC podrá realizar, por sí misma o en colaboración con otras entidades públicas y privadas, las actividades calificables como de explotación econó- mica tendente al desarrollo tecnológico y la formación profesional ligada a este mismo desarrollo tecnológico que se enumeran detalladamente en el artículo 5 de sus Estatutos.

    b) De otro lado, por ser una fundación del sector público estatal, habrá de concurrir en ella al menos una de las circunstancias siguientes: haberse constituido con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus Organismos públicos o demás Entidades del sector público estatal, o que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades (art. 44 de la LF).

    En el caso de la Fundación CENATIC concurre la primera de dichas circunstancias, al haber sido constituida, tal y como se informa por el Organismo consultante, con una aportación mayoritaria de Red.es, que hizo efectiva la cantidad de 162.000 euros, equivalente al 90 por 100 de la dotación inicial de 180.000 euros, siendo aportada por la Junta de Extremadura la cantidad de 18.000 euros, constitutivos del 10 por 100 restante de la dotación inicial.

  2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la LF, toda Fundación deberá contar con un órgano de gobierno y representación, denominado Patronato, que adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos previstos en los Estatutos, y al que corresponderá cumplir los fines fundacionales y administrar diligentemente los bienes y derechos que integran el patrimonio de la Fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los mismos.

    En el caso de la Fundación CENATIC, el artículo 10 de sus Estatutos prevé, en lo que interesa a los efectos del presente dictamen, que el Patro- nato estará constituido por once Patronos natos, nueve de ellos representantes del sector público estatal (que serán los titulares de determinados altos cargos y órganos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y de Red.es) y los otros dos representantes de la Junta de Extremadura. Además, el apartado 2 del precepto prevé la posibilidad de que se incorporenPage 107al órgano de gobierno y representación de la Fundación otros Patronos, distintos de los que tienen el carácter de «natos», que pueden ser Administraciones públicas o personas jurídicas del sector privado, en los siguientes términos:

    Podrán incorporarse al Patronato nuevos miembros, ya sean Administraciones públicas o personas jurídicas de naturaleza privada, previo acuerdo del mismo, convocado y reunido a tal efecto. El Patronato fijará las condiciones de incorporación. La duración del cargo de estos Patronos será el siguiente:

    a) En el año de entrada, la duración del cargo coincidirá con el período que reste para finalizar el año natural. El cómputo del plazo empezará a computar en el momento en que se nombre, con independencia de cuando se acepte.

    b) Concluido el período correspondiente al año de entrada, el cargo tendrá una duración de un año, que coincidirá con el año natural, pudiendo ser renovado por períodos iguales en las condiciones que dicte el Patro- nato.

    En todo caso, el número de Patronos representantes del sector público estatal (entendido conforme al artículo 2 de la Ley 47/2003) debe ser siempre más de la mitad del número total de Patronos.

    En el caso de que como consecuencia del nombramiento de estos Patronos el número de representantes del sector público estatal no fuera más de la mitad de los miembros, la Entidad Pública Empresarial Red.es (o entidad que la sustituya o asuma sus funciones), «podrá designar el número de Patronos necesarios dentro de dicha categoría para llegar a dicha proporción».

    Es de la mayor importancia destacar que, tal y como se establece en la norma estatutaria, la eventual incorporación de nuevos Patronos no natos al Patronato de la Fundación CENATIC (ya sean Administraciones públicas o personas jurídicas privadas) en ningún caso podrá implicar la pérdida de la mayoría que ostentan los Patronos representantes del sector público estatal en ese órgano, que siempre deberán ser «más de la mitad del número total de Patronos», previéndose incluso que, si fuera necesario a tal fin, Red.es «podrá designar el número de Patronos necesarios dentro de dicha categoría para llegar a dicha proporción».

    En aplicación de lo previsto en el artículo 10.2 de los Estatutos fundacionales, el Patronato de la Fundación CENATIC ha aprobado unas condiciones para la incorporación de Administraciones públicas y de personas jurídicas de naturaleza privada como nuevos miembros de dicho órgano de gobierno y representación, en virtud de las cuales se exige a quienes deseen adquirir dicha condición la aportación de una cuota anual de 65.000 euros, en el caso de las Administraciones públicas, y de 100.000 euros, en el de las personas jurídicas privadas, precisando que tales aportaciones,Page 108que deberán hacerse en metálico, en ningún caso tendrán la consideración de dotación fundacional.

  3. Con arreglo a lo previsto en el artículo 12, apartados 1 y 4, de la LF, toda fundación ha de...

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