La emisión de obligaciones en la sociedad anónima - Tercera parte. El empresario social: Las sociedades mercantiles - Fundamentos de derecho mercantil. Tomo I: Concepto y fuentes, empresa y empresarios individuales y sociales (4ª ed.) - Libros y Revistas

La emisión de obligaciones en la sociedad anónima

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LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La normativa de la emisión de las obligaciones está contenida en los artículos 282 a 310 inclusive de la LSA y 310 a 319 inclusive del RRM , en punto a la inscripción de la escritura de emisión y sus circunstancias. Además, hay que tener en cuenta el Decreto de 14 de febrero de 1992 sobre el mercado primario de valores y la representación mediante anotaciones en cuenta de los mismos (vid. Capítulo 14.IV.B) de este Tomo I).

Por otro lado, la Ley Financiera 44/2002, de 22 de noviembre, modificó el artículo 292 LSA en punto al informe que los administradores deben redactar en el caso de obligaciones convertibles que veremos en el epígrafe VII de este mismo Capítulo, informe que deben presentar con anterioridad a la convocatoria de la Junta General, explicando las bases de la conversión.

Finalmente, en este orden de regulación legislativa hay que señalar la Ley 37/98, de 16 de noviembre, de reforma de la del Mercado de Valores, que fue amplia.

Finalmente, la LSRL de 23 de marzo de 1995 (art. 9) dispone que la sociedad de responsabilidad limitada no puede emitir obligaciones u otros valores agrupados en emisiones y, su Disposición Adicional 3.ª, establece que las personas físicas, sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples, tampoco pueden emitir ni garantizar la emisión de obligaciones. En consecuencia, actualmente, sólo pueden emitir obligaciones las sociedades anónimas y las cooperativas, Ley 27/1999, aunque éstas, en la práctica, no lo hagan.

  1. CONCEPTO, CLASES Y FUNCIÓN ECONÓMICA

    A) CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA

    Las obligaciones tienen, una importante función económica, ya que son instrumentos de financiación de las sociedades anónimas, al acudir éstas al capital ajeno, emitiendo obligaciones por el importe del préstamo efectuado por los suscriptores, a la sociedad emisora. Se ha de tener presente, sin embargo, que éste no es el único medio a emplear por las sociedades para allegar recursos, pues, como sabemos, puede autofinanciarse a través de medios propios, siendo el más frecuente el aumento de capital social (arts. 151 y ss. LSA ).

    La obligación se puede definir como: «una deuda que la sociedad contrae frente a personas que han prestado dinero a la misma para su financiación, estando representada aquélla, bien mediante títulos, o bien mediante anotaciones en cuenta, con la obligación por parte de la sociedad de la devolución de dichas cantidades en el plazo convenido y el pago de un interés, fijo o variable, anual».

    De la definición hay que destacar que las obligaciones se pueden representar, bien mediante títulos, o bien mediante anotaciones en cuenta (soporte magnético), siendo, una y otra forma de representación, la expresión de que el obligacionista tiene un crédito del que es deudora la sociedad emisora, asumiendo ésta, en la escritura de emisión, el compromiso de satisfacerlo, en un tiempo determinado y abonando un interés anual que, normalmente, es fijo, pero que también puede ser variable. Hay que señalar, además, que las obligaciones se emiten en masa y son considerados títulos ejecutivos (arts. 517.6 LEC y 290.2 LSA ).

    Partiendo de su definición y de las consideraciones anteriores, podemos establecer las diferencias entre acción y obligación, que son las siguientes:

    1. ) La acción confiere a su titular un conjunto de derechos, que le hacen partícipe de la vida social, mientras que el obligacionista es un tercero, acreedor. Ahora bien, la distinción basada en la mera atribución al accionista de los derechos propios de su condición, sin más, no puede ser el único argumento de distinción, ya que al acreedor obligacionista, en la LSA , también se le reconocen diversos derechos como, por ejemplo, el de oposición a la reducción del capital social (art. 166 LSA ), o este derecho en caso de fusión de sociedades, en los mismos términos que a los restantes acreedores, siempre que aquélla no haya sido aprobada por la asamblea de obligacionistas (art. 243.3 LSA ). Cabe añadir, además, aún cuando se verá más detenidamente en el epígrafe III de este mismo Capítulo, la garantía que ofrece a los acreedores el artículo 294.3 LSA en caso de obligaciones convertibles, ya que: La Junta General no podrá acordar la reducción de capital social mediante la restitución de sus aportaciones a los accionistas o condonación de los dividendos pasivos, en tanto existan obligaciones convertibles, a no ser que con carácter previo y suficientes garantías se ofrezca a los obligacionistas la posibilidad de realizar la conversión.

      2.ª) La obligación, por otro lado, nace para ser amortizada, mientras que la acción no tiene ese destino, salvo, por ejemplo, en el caso de acciones rescatables.

    2. ) La obligación concede un interés fijo o variable, sobre el capital prestado. Por el contrario el dividendo en la sociedad es aleatorio, siendo, en caso de haber beneficios, variable.

      Ahora bien, actualmente, como la doctrina mercantilista señala, en el mercado existen nuevas modalidades de financiación además de las acciones y obligaciones que a veces son tipos de carácter híbrido entre ambas, como, por ejemplo, las acciones rescatables (vid., sobre las mismas, Capítulo 14.4), las obligaciones con participación en beneficios, etc.

      B) CLASES DE OBLIGACIONES

    3. ) Obligaciones con prima y sin ella. La prima es un incentivo para la suscripción de las obligaciones y consiste en un importe suplementario que la sociedad entrega al obligacionista, en el momento del pago del crédito.

    4. ) Obligaciones con interés fijo o de renta fija, que son las normales, y con interés variable, autorizadas por el Decreto de 3 de octubre de 1966, si bien, puede prohibirse su emisión, o someterla a la previa autorización del Ministerio de Economía (Dirección General del Tesoro y Política Financiera) en los supuestos a que alude la orden de 14 de noviembre de 1989 que desarrolla el artículo 25.2 de la Ley del Mercado de Valores.

    5. ) Las obligaciones pueden ser convertibles o no, según se prevea en la emisión su conversión en acciones (vid. epígrafe III de este mismo Capítulo).

    6. ) Obligaciones simples y garantizadas. Las primeras no tienen garantía específica en su emisión, mientras que las segundas cuentan con las garantías que establece el artículo 284 LSA , que recoge las que, en su día, introdujo la Ley de 19 de mayo de 1980, en la LSA de 1951 y a las que nos referiremos más adelante.

    7. ) Obligaciones nominativas y al portador. Se trata de obligaciones que están representadas mediante títulos, siendo nominativas aquéllas que designan a su titular, y al portador las que confirman como legítimo titular al tenedor del documento (art. 290.2 LSA ).

    8. ) Subordinadas, que en punto a las garantías de la emisión, están respaldadas por otra anterior.

    9. ) Canjeables. La diferencia de estas obligaciones con las convertibles radica en que aquí no estamos ante una conversión de obligaciones en acciones que deba emitir la sociedad, sino en un: canje para amortizar obligaciones en acciones ya emitidas de libre disposición por parte de la sociedad (por ejemplo, en caso de acciones propias adquiridas por alguno de los supuestos permitidos por el artículo 77 de la LSA ). No regula nuestra LSA estas obligaciones.

  2. LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES

    A) REQUISITOS DE LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES

    Las obligaciones serán emitidas cuando así lo acuerde la Junta General de accionistas, con los requisitos del artículo 103 LSA , y de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales, estableciendo las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, siempre que no estén reguladas por Ley. Será necesario, además, que se constituya una Asociación de Defensa, llamado Sindicato de Obligacionistas, y que se acuerde la designación de una persona, el Comisario, para que, en nombre de los futuros obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión (art. 283 LSA ).

    Junto a estas condiciones o requisitos de la emisión se han de cumplir otros:

    a) El acuerdo de la Junta General de emisión de obligaciones, adoptado con los requisitos exigidos en el artículo 103 LSA , deberá constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, ya que mientras no se realice la inscripción no se podrán poner en circulación las obligaciones ( art. 285.2 LSA ).

    b) La escritura pública de emisión contendrá las menciones del artículo 285 LSA y 310 RRM y que, en síntesis, son las s i g u i e n t e s :

    1) La denominación de la sociedad, objeto, domicilio y el capital desembolsado o la cifra de la valoración de sus bienes y, en su caso, el importe de las reservas que se reflejen en el último balance aprobado y en el de las cuentas de regularización y actualización de balances aceptadas por el Ministerio de Economía. También en la escritura pública de la emisión de obligaciones se debe hacer constar las condiciones de la emisión y fecha plazo en que deba abrirse la suscripción.

    2) El importe total de las obligaciones que corresponda a esa emisión, su forma de representación, su serie, si hay varias, sus condiciones, la fecha en que debe abrirse la suscripción, y plazos. Deberá indicarse, también, el valor nominal y primas, los intereses, vencimiento, y primas y lotes de las obligaciones, si los tuviere.

    3) Las garantías de la emisión y la constitución del Sindicato de Obligacionistas, que es necesaria, así como las reglas que han de regir el mismo y sus relaciones con la sociedad emisora.

    4) Si las obligaciones son convertibles deberá hacerse constar las bases y modalidades de la conversión.

    La Junta General puede delegar en los administradores la emisión de obligaciones convertibles en acciones, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2117/1993. Esta delegación se contempla en el artículo 319 RRM determinando el contenido de la escritura pública de emisión en este...

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