La emergencia de la mediación
| Autor | Carlos-Eloy Ferreirós Marcos - Ana Sirvent Botella - Rafael Simons Vallejo - Cristina Amante García |
| Páginas | 55-89 |
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Uno de los principales problemas que debe afrontar y resolver cualquier cuerpo social, cuando alcanza un cierto grado de complejidad y desarrollo, es el relativo al tratamiento que el mismo debe dispensar al fenómeno de la criminalidad. Como es sabido, en el ámbito de las sociedades occidentales, el ejercicio de tales funciones, como consecuencia del proceso histórico de la conformación de la idea de Estado, ha sido tradicionalmente atribuido al Estado en régimen de monopolio112, de manera que es al poder estatal a quien corresponde diseñar -con carácter exclusivo y excluyente- los mecanismos puestos al servicio del control de este tipo de conflictos sociales. En el ámbito de la Europa continental, dicha tarea se encuentra comúnmente residenciada en un específico sector del Ordenamiento jurídico, el Derecho penal, que se configuraría como el conjunto de normas que definen los comportamientos más nocivos para los intereses sociales como delito o falta, sometiéndolos a la amenaza de la imposición de una sanción para el caso de su eventual realización113; es precisamente por ello que el Derecho penal se erige, según opinión doctrinal generalizada, en un sistema de control social altamente formalizado114.
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Conceptuado de este modo, el Derecho penal se ha caracterizado tradicionalmente por haber basculado en torno a dos grandes ejes de actuación: la elevación del concepto de responsabilidad a la categoría de elemento vertebrador del sistema, por un lado, y la asunción de los conceptos de retribución o prevención como fines de la pena, por otro.
Desde el prisma de análisis ofrecido por el primero de estos ejes, lleva razón GORDILLO SANTANA cuando señala que el Derecho penal es una disciplina esencialmente preocupada por la atribución de responsabilidad a un sujeto como consecuencia de la realización, por parte de éste, de una determinada conducta115. La construcción del sistema de Derecho penal sobre la base de esta idea de la atribución de responsabilidad resulta esencial y explica que el mismo se haya ido conformando sobre la base de una serie de características que resultan esenciales a los efectos del presente estudio.
En primer lugar, y en cuanto sistema destinado a resolver el problema de la atribución de responsabilidad, la ciencia del Derecho penal ha centrado sus esfuerzos en la denominada Teoría jurídica del delito. A través de la misma, ha estudiado y construido su concepto y se han asentado los elementos que deben concurrir116, en un supuesto de hecho de la vida real, para que pueda afirmarse el legítimo derecho del Estado a someter a sanción dicha conducta, por implicar una infracción reprochable de las normas válidamente dictadas por éste117.
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Esta forma de proceder es la que explica que el Derecho penal haya centrado sus esfuerzos, con carácter prácticamente exclusivo, en una determinada faceta del conflicto social que implica el delito (la confrontación que se produce entre el autor del delito y la norma jurídica vulnerada) y que haya relegado, por oposición, a un segundo plano todas las demás cuestiones que también forman parte de ese mismo conflicto (en especial, la posición y los intereses de la víctima). En definitiva, y a diferencia de lo que acontece en otros conflictos sociales, en el caso de los comportamientos delictivos, la actuación del Estado a través del Derecho penal no ha situado la atención en el conflicto intersubjetivo que se produce entre dos personas (el agresor y la víctima) y en la necesidad de ofrecer una solución tanto al propio conflicto como a los implicados en él, sino que lo ha residenciado en el conflicto que se produce entre el actuar de una persona (el sujeto activo del delito) y las exigencias de conducta contenidas en las normas penales.
Analizado desde óptica, es posible apreciar que este razonamiento es el que se esconde en realidad tras la formulación, generalmente admitida, del ius puniendi118: al Estado le sería atribuida la facultad (la potestad119) de sancionar los comportamientos delictivos por cuanto que éstos, aunque formalmente se argumente de manera mayoritaria que lesionan un bien jurídico cuya titularidad corresponde a la víctima, desde el punto de vista de la teoría de las normas implican la confrontación del ciudadano con las expectativas normativas. Como se observa, el fruto de esta evolución ha sido una mutación esencial, mediante su publificación, del objeto de referencia del sistema de control social; merced a ella, la idea de conflicto entre las partes habría sido progresivamente sustituida por la idea de defraudación de expectativas normativas. En este nuevo sistema de control, el Estado y su pretensión punitiva asumirían la posición activa del proceso de exigencia de responsabilidad frente al delincuente, quedando la víctima postergada a la posición de mero sujeto pasivo, perjudicado por el delito.
A las anteriores reflexiones, debe sumarse la enorme influencia ejercida por el liberalismo decimonónico y el iuspositivismo jurídico.
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Desde un punto de vista material, el Derecho penal ha constituido esencialmente un instrumento puesto al servicio del ejercicio, por parte del Estado, de la fuerza física sobre la persona del delincuente120, por mor de la aplicación de penas como la pena de muerte, las penas corporales o la pena de prisión (que son aquellas que han resultado tradicionalmente dominantes en nuestro sistemas jurídicos hasta fechas recientes). Con posterioridad, como consecuencia de la diversificación de sus consecuencias jurídicas y la proscripción de las penas corporales y de muerte, el Derecho penal arbitró una actuación coactiva por parte del Estado sobre el delincuente, concretada en la limitación de los diferentes derechos que los ciudadanos tienen generalmente reconocidos (de forma particular, libertad y patrimonio).
Esta característica, que posibilita la intromisión del Estado en el círculo de libertades del ciudadano, fue lógicamente advertida por el liberalismo como un foco de peligro para la efectiva realización de la libertad en cuanto valor supremo. No es de extrañar, por tanto, que el liberalismo advirtiese sobre la necesidad de acometer una limitación de tales poderes a través de un sistema de garantías, creándose una especie de Carta Magna del delincuente121.
La asunción de este punto de vista garantista terminó por hacer variar definitivamente el plano de análisis del conflicto social que subyace a las normas penales, haciendo pivotar toda la disciplina en torno a la posición del delincuente, sujeto activo del delito, que contraviene la norma y, con ello, la voluntad manifestada en ésta por el Estado. En este nuevo esquema, la víctima quedó relegada a una posición totalmente secundaria -y a veces inexistente- en cuanto mero ofendido por el delito.
La acción conjunta de ambas influencias (publificación del conflicto y construcción del sistema en clave garantista) modelará definitivamente la fisonomía y los fines del Derecho penal, dotándole de su actual configuración: ser un proceso jurídico tendente a establecer la responsabilidad de un sujeto, dotado de plenas y amplias garantías y elementos de defensa, por la comisión de comportamientos divergentes con las expectativas afirmadas por la norma.
Desde otro punto de vista, resulta preciso destacar como el Derecho penal se ha caracterizado igualmente por haber procedido a la asunción de los conceptos de la retribución o la prevención general como fines de la pena. En efecto, si
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desde el punto de vista de los presupuestos de la responsabilidad la evolución condujo a una progresiva transmutación del objeto de análisis, desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas que debía generar dicha responsabilidad, la atención se centró preponderantemente en fijar el propósito que debía asignarse a la actuación penal.
Como es sabido, y en relación con este aspecto, la discusión sobre los fines y funciones de la pena ha oscilado entre quienes entienden que la misma cumple una estricta función de retribución al autor del mal causado por el delito (teorías de la retribución) y quienes por el contrario, asumiendo una posición más utilitarista, atribuyen a la pena una función de prevención de futuros hechos delictivos (teorías de la prevención). Mientras que desde las teorías de la retribución se mira al pasado (al mal causado por el delito y a la necesidad de proceder a su retribución a la persona de su autor), las teorías de la prevención miran hacía el futuro, intentado evitar la comisión futura de nuevos hechos delictivos.
No constituye el objeto del presente epígrafe profundizar en el estudio de un tema tan denso y complejo como resulta ser el de las teorías sobre los...
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