Los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal

AutorÁngel Serrano de Nicolás
Cargo del AutorNotario

La determinación del concepto de elemento común debe partir de su distinción en dos clases únicamente, los llamados elementos comunes por naturaleza frente a los que lo son por destino, o más precisamente, como indicaré, debe distinguirse entre elementos comunes esenciales y no esenciales.

Substancialmente son diferentes entre sí, como consecuencia de su propia función, ésta influye también en su régimen jurídico.

Los elementos comunes sólo pueden existir en los edificios que son susceptibles de constituirse en régimen de propiedad horizontal, en consecuencia, se requiere determinar a qué clase de los mismos puede aplicarse, y, a su vez, en qué momento de su construcción cabe ya aplicar este régimen de propiedad.

La constitución o división, de un edificio, en régimen de propiedad horizontal, presenta diversos aspectos, que influyen sobre los elementos integrantes del edificio, de la misma manera influye, también, sobre la articulación de las relaciones entre los mismos propietarios, no sólo en lo concerniente al uso y disponibilidad del elemento privativo, sino también de los elementos comunes.

El sometimiento a éste régimen jurídico conlleva la atribución de una cualidad jurídica a la cosa, es decir, al edificio, considerado como una unidad real1, y, a la vez que a éste, a cada una de sus partes constitutivas.

Desde su constitución todos sus elementos integrantes quedan sujetos a un tratamiento unitario, el derivado de la propiedad horizontal, sin perjuicio, de que, además, la división o constitución en propiedad horizontal supone una auténtica división jurídica2, no tanto por planos, horizontales o verticales, independientes, la división es por entidades, art. 8 LPH. La división da lugar a que en el edificio queden individualizadas, o singularizadas, las distintas partes constitutivas.

Con la división, o constitución en régimen de propiedad horizontal, los elementos integrantes, o partes constitutivas, sometidas a esta forma de propiedad, adquieren autonomía jurídica, aunque, material y físicamente, siguen integradas en la unidad real, o cosa compuesta, que es el edificio.

Configurado el edificio en propiedad horizontal, en lo que a los elementos comunes concierne, resulta trascendente determinar si pueden considerarse sólo parte de una unidad real o si, también, los propios elementos comunes, son tales unidades reales, es decir, resulta trascendente determinar cuándo y cómo pueden ser objeto autónomo susceptible de una relación jurídica, vgr. venta, hipoteca o embargo.

Considerado el edificio como unidad real cabe, igualmente, plantearse si la suma de varias unidades reales da lugar simplemente a una universalidad o si, por contra, nace una cosa compuesta, también unidad real, por tanto, con tratamiento unitario, vgr. los edificios complejos, grupos de edificios o complejos inmobiliarios, más desdibujada, aparece la idea de unidad real en las urbanizaciones privadas3.

La concepción unitaria del edificio, como se verá a lo largo de este estudio, está llena de consecuencias teóricas y prácticas, así influye en:

- La naturaleza jurídica del derecho que recae sobre el edificio y sobre cada una de sus partes constitutivas o elementos integrantes.

- La legitimación para la defensa del todo y de cada una de sus partes.

- La inscripción registral, tanto del propio edificio como de las entidades.

- La constitución de derechos reales de garantía (el que los elementos comunes sean cosas autónomas, o meras partes de la cosa hipotecada, influye sobre la necesidad o no de aplicar el principio de determinación o especialidad).

- La unidad real del edificio influye en la determinación de qué elementos son susceptibles de tráfico jurídico independiente.

- El derecho de sobreelevación o subprofundización entiendo que debe determinarse tomando el edificio como punto de referencia, al efecto del volumen pendiente de edificar o a su integración en la propiedad horizontal preexistente.

- La desafectación debe respetar la unidad del edificio.

- La viabilidad jurídica y económica de cada entidad depende del propio tratamiento unitario del edificio.

- La propia clasificación, de los elementos comunes y privativos4, también depende del concepto de edificio, así cabe distinguir elementos comunes ubicados en el edificio o fuera, con la consiguiente trascendencia en orden a su carácter esencial.

En suma, la enajenación del edificio, previa su división, o constitución en régimen de propiedad horizontal, mediante objetos complejos autónomos, susceptibles de ser objeto de propiedad separada, aparece como el fin último, y típico, para el que se constituye el edificio, en esta forma de propiedad.

1. El edificio como unidad real en que se integran los elementos comunes

No toda clase de edificios, bien por su configuración arquitectónica, bien por no reunir los requisitos legales, son susceptibles de sujetarse a la LPH, el edificio es una realidad compleja5, a su determinación atiende algún anteproyecto particular6, no así el oficial7, todos de propuesta de reforma de la vigente LPH, en el que además se regularían los Conjuntos Inmobiliarios.

No es, sin embargo, el edificio el que interesa como objeto de la relación jurídica, sino sus elementos comunes. La constitución de relaciones jurídicas sobre éstos requiere, previamente, concretar si los elementos comunes tienen substantividad o susceptibilidad8 jurídica propia, en grado suficiente para entrar en el tráfico jurídico.

El concepto de edificio9 aparece imprescindible, sólo en el mismo y respecto del mismo cabe hablar de elementos, a la vez que establecer sus clases y régimen jurídico. En la doctrina científica no aparece claro que deba existir unidad, o, aunque exista, no le atribuyen unidad de régimen jurídico:

- Una primera dirección, que creo más aceptable, conforme a nuestra legislación positiva, concibe el edificio como una unidad real10, que al constituirse, o sujetarse, al régimen de propiedad horizontal, da lugar al nacimiento de los distintos elementos comunes y privativos.

- Otra segunda dirección, sin embargo, cree que el edificio es una suma de elementos11, lo que entiendo supone negar la unicidad de composición, fundamental, a mi entender, para determinar el carácter unitario, no sólo de la cosa, sino también del régimen de propiedad aplicable.

Creo que la idea del edificio, como unidad real12, viene reforzada en la vigente LPH, pues, a diferencia de la legislación derogada, las fincas independientes ya no nacen mediante segregación13, actualmente nacen de una sola vez, en el momento de constituirse el régimen de propiedad horizontal14, es decir, no nace el edificio y, después, por segregación las entidades; hoy, las entidades nacen todas, no una tras otra, con la constitución de la propiedad horizontal.

La unidad del edificio, no obstante, no impide distinguir sus distintas partes constitutivas, sean privativas o comunes15, al contrario, la distinción implica que el edificio es el objeto mediato de las relaciones jurídicas16. De los dos elementos, integrantes del edificio, interesa examinar cómo intervienen en el tráfico jurídico, creo que debe admitirse que, en el tráfico jurídico, es la entidad u objeto complejo (integrado, según entiendo, por todos los elementos comunes y el elemento privativo, singularizado respecto de otros objetos complejos) lo que constituye la cosa o finca funcional sobre la que recae la propiedad separada17. La entidad es el objeto inmediato de la relación jurídica, fuera quedan los supuestos en que lo que se enajene sea el edificio en su totalidad y no sus partes constitutivas.

La unidad del edificio lo que no admite es que existan tantas comunidades parciales como elementos privativos18; el edificio, como indico, queda sujeto a un tratamiento unitario y a un régimen de propiedad único.

La unidad del edificio, y su división en entidades autónomas, requiere la articulación del todo (el edificio) con las distintas partes constitutivas (los elementos), es decir, debe articularse el edificio, de modo que sus elementos comunes, parte constitutiva de cada entidad, cumplan su función de hacer viables todos los elementos privativos, al efecto, puede distinguirse un doble aspecto:

  1. En primer lugar, debe ponerse de relieve la conexión o vinculación de los elementos privativos entre sí y con los comunes, para formar una unidad real que es el edificio.

    Las entidades en que se divide son también unidades reales, y todas forman el edificio, pero además también subyace la articulación o vinculación de los elementos comunes con todos, y a la vez, con cada uno, de los elementos privativos, la articulación permite formar el objeto complejo, o entidad, objeto de la propiedad separada. La vinculación, entre el elemento privativo y común, debe ser de tal naturaleza que no deje la desvinculación o disgregación, de la partes constitutivas, a la voluntad de cada uno de los propietarios.

    La vinculación entre elemento común y privativo debe tener carácter legal, de ser voluntaria, aunque tenga carácter real, no queda garantizada la permanente vinculación. En el Ordenamiento jurídico español se impide la división, o desvinculación, del elemento común y el privativo, como integrantes de una misma unidad real indivisible, a través del art. 401 CC, pues caso de admitirse la división se haría inservible la cosa, para el uso a que se destina, es decir, la entidad no podría ser vivienda o local comercial por no poderse utilizar, al faltarle una de sus partes esenciales que es el elemento común. En este sentido el art....

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