La libre elección de profesión u oficio y la exigencia de titulación para el ejercicio de una profesión. El ejercicio profesional en el Derecho comunitario
| Autor | Manuela Salmerón Salto y María Pernas Martínez |
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LA LIBRE ELECCION DE PROFESION U OFICIO Y LA NECESIDAD DE TITULACION PARA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION
Elemento imprescindible en el análisis de la conformación jurídica de la profesión médica ha de ser la referencia a los criterios básicos que disciplinan públicamente las profesiones. El punto de partida en este estudio es el texto constitucional y, en concreto, los arts 35 y 36 que consagran el derecho a la libre elección de profesión u oficio y reservan a la ley la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas.
Tales libertades gozaban ya de un reconocimiento internacional en cuanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, reconoce en su art. 23.1 el derecho de toda persona a 'la libre elección de su trabajo. Igualmente, el art. 6.1. del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 18 de diciembre de 1966 consagra el derecho a trabajar que comprende 'el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado', disponiéndose en el art. 4 que los derechos garantizados únicamente pueden someterse a 'limitaciones determinadas por Ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática'.
En el ámbito comunitario tales libertades se han subsumido, a su vez, en la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, cuyo estudio se efectúa en el apartado correspondiente de esta obra, al que nos remitimos, sin perjuicio de realizar unas breves consideraciones desde la perspectiva que nos ocupa.
En esta materia ha de indicarse, sin perjuicio del estudio particularizado que se efectúa en el apartado segundo del presente capítulo, que el art. 3 del Tratado CEE incluye entre los principios de la Comunidad 'La supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de personas y servicios', recogiéndose previsiones similares en los arts. 69 del Tratado CECA y 96 a 100 del Tratado CEEA. El Tribunal de Justicia ha considerado estas libertades fundamentales y concedidas directamente por el Tratado en favor de los individuos. Por último ha de señalarse que el propio Tratado CEE prevé, en los arts. 48.3 y 56, una serie de limitaciones al ejercicio de la libre circulación de trabajadores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
1.1. Planteamiento general en el marco constitucional
1.1.1. Introducción. Precedentes constitucionales
Antes de profundizar en el análisis de la regulación constitucional vigente conviene hacer una breve referencia al tratamiento que ha recibido la materia en los textos constitucionales anteriores en cuanto, como señala TOLIVAR ALAS[1], el derecho a la libre elección de profesión u oficio no es figura novedosa en el Derecho público español, en cuanto nuestra historia constitucional recoge, casi ininterrumpidamente desde hace más de un siglo, la libertad de 'cada cual' para 'elegir su profesión' y 'aprenderla como mejor le parezca'.
Prescindiendo de las Constituciones precedentes de 1869 y de 1873, que reconocían el derecho a la libre elección de oficio de forma expresa únicamente a los extranjeros[2], puede encontrarse el primer precedente, siguiendo al autor ante- riormente citado, en la Constitución de 30 de junio de 1976, cuyo art. 12 formula la libertad de ejercicio profesional de los españoles, distinguiendo la opción de los extranjeros que se consagra en el art. 2. Igual criterio se apunta en el Ante- proyecto de Constitución de 1929. Por su parte, la Constitución de 1931 reconoce, sin distinción por razón de nacionalidad, que 'toda persona es libre de elegir profesión' y 'la libertad de industria y de comercio, salvo las limitaciones que, por motivos económicos y sociales de interés general, impongan las leyes'.
Durante el régimen franquista, sin embargo, cabe apreciar un retroceso en el reconocimiento y garantía de estas libertades que se vinculan al mundo laboral. Así el Fuero del Trabajo (1938) establece que 'el trabajo es la participación del hombre en la producción mediante el ejercicio voluntariamente prestado de sus facultades intelectuales y manuales, según la personal vocación, en orden al decoro y holgura de su vida y al mejor desarrollo de la economía nacional'. Por su parte, el Fuero de los Españoles (1945) dispondrá que 'todos los españoles tienen derecho al trabajo y el deber de ocuparse de alguna actividad socialmente útil'.
De lo expuesto se desprende, por tanto, que el reconocimiento de la libertad de elección de profesión u oficio constituye una constante en nuestra tradición jurídica desde finales del siglo pasado. Dicha historia se ha prolongado en el texto constitucional vigente en el que se reconoce dicha libertad en el art. 35, la cual ha de conectarse necesariamente con la reserva legal para el ejercicio de profesiones tituladas y para la regulación de las peculiaridades del régimen jurídico de los Colegios profesionales establecida en el art. 36. La libre elección de profesión u oficio se encuentra ya, por tanto, con una primera limitación constitucional residenciada en el hecho de que determinadas profesiones, sometidas a control público, entre ellas la profesión médica, requieren para su ejercicio, sin perjuicio de otros requisitos como la colegiación profesional, la previa expedición de un título.
Ha de indicarse, como pone de manifiesto TOLIVAR ALAS, que la ubicación sistemática en dos preceptos diferentes de la libre elección de profesión y la referencia a las profesiones tituladas carece de precedente en el derecho comparado, entre cuyos más claros exponentes, por lo que se refiere a su influencia en el texto español, cita la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución Portuguesa de 1976.
Sentadas las anteriores consideraciones pasaremos a analizar el planteamiento general de la configuración de la libre elección de profesión u oficio y de la necesidad de titulación para el ejercicio de una profesión en el marco constitucional residenciado en el Texto de 1978.
Con carácter previo conviene, no obstante, apuntar la vinculación existente entre la libertad de elección de profesión u oficio y la libertad de empresa que no es sino una especialización en el campo de la economía de dicha libertad de elección, estando sujetas ambas al mismo régimen de protección constitucional. Por otra parte, dicha vinculación es una constante, aunque con excepciones, en la construcción sistemática de nuestros textos constitucionales e, incluso, en el derecho comparado[3], así se refleja, igualmente, en la construcción de las libertades comunitarias y en la jurisprudencia del TC que ha apreciado un idéntico contenido esencial en los arts. 35.1 y 38 CE.
1.1.2. El derecho a la libre elección de profesión u oficio.
La ubicación sistemática de los arts. 35 y 36 de la CE los incardina en el manto de la protección dispensada por el 53.1. CE[4], configurándose, por tanto, la libertad profesional como un derecho subjetivo reconocido a todos los ciudadanos, esto es, una situación de poder exigible ante los Tribunales cuyo ejercicio es protegible mediante la interposición de un recurso de inconstitucionalidad, aunque no mediante el recurso de amparo. Un derecho, por último, cuyo ejercicio solo puede regularse mediante ley que, en todo caso habrá de respetar su contenido esencial.
Como indica PAREJO ALFONSO[5], la garantía de un contenido esencial de determinados derechos constitucionales implica un aspecto negativo de limitación al legislador ordinario y uno positivo de fijación de una sustancia inmediatamente constitucional en dichos derechos. Tales aspectos vienen a integrar en el máximo nivel normativo un orden material de valores que informa la totalidad del ordenamiento jurídico. Las consideraciones efectuadas, continúa afirmando el citado autor, son especialmente ciertas en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se garantiza un contenido esencial, constitucionalmente declarado, de los derechos fundamentales (art. 53.1. CE y art. 55.1 b) LOTC) que vincula a todos los poderes públicos, debiendo considerarse manifestaciones de los valores superiores de la libertad, la justicia y la igualdad consagrados en el art. 1.1 CE y equiparándose cualquier modificación de su regulación constitucional (sección 1.ª del capítulo II del título I CE) a la revisión total de la misma.
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La reserva de ley para la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho a la libre elección de profesión u oficio
Por lo que se refiere a la remisión al legislador de la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales es claro que dicha habilitación constituye una auténtica reserva de ley en relación a la cual nos podemos plantear varias cuestiones.
En primer lugar, los límites posibles al ejercicio de la potestad legislativa los cuales, en aras del principio el pluralismo político (art. 1.1CE), no radican sino en las propias restricciones derivadas del Texto Constitucional regulador del poder legislativo[6]. Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que la legislación del ejercicio de los derechos fundamentales, encuentra, por tanto, sus límites en el respeto al contenido constitucionalmente garantizado de cada uno de ellos y en los criterios constitucionales delimitadores de los diversos tipos de leyes, criterios que se basan, fundamentalmente, en el principio de competencia, del cual es un claro ejemplo el art. 81.1 CE[7].
La reserva legal establecida en el art. 53.1 implica, por tanto, que el respeto a libre elección de profesión u oficio vincula de forma absoluta a todos los poderes públicos y, específicamente, a la Administración, de forma que ésta no puede interferir, salvo en el ámbito que la Constitución y las leyes puedan habilitar, en la definición y garantía del ejercicio de tal derecho fundamental.
En cuanto a la extensión de la...
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